Orrick: “D.lgs. 231/2001: aggiornamento normativo e giurisprudenziale” (24 giugno 2014)

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Fonte: Orrick Corporate Law Alert, giugno 2014 (pdf, 91 K, 4 pp.)
A cura del Dipartimento italiano Corporate di Orrick: Alessandro De Nicola, Ivan Rotunno, Sira Franzini 
Il presente documento è una nota di studio.
Quanto nello stesso riportato non potrà pertanto essere utilizzato o interpretato quale parere legale né utilizzato a base di operazioni straordinarie né preso a riferimento da un qualsiasi soggetto o dai suoi consulenti legali per qualsiasi scopo che non sia un’analisi generale delle questioni in esso affrontate.
La riproduzione del presente documento è consentita purché ne venga citato il titolo e la data accanto all’indicazione: Orrick, Herrington & Sutcliffe, Newsletter.

L’aggiornamento di giugno 2014 “normativo e giurisprudenziale” dello studio Orrick, Herrington & Sutcliffe sul d.lgs. 231/2001 riporta 4 notizie:

  1. Enti stranieri: Corte di appello di Milano, Sent. n. 1937/2014
  2. Reati societari – interesse o vantaggio dell’ ente, Corte di Cassazione, sez. v penale, n. 10265/2014
  3. Reati societari – interesse o vantaggio dell’ente, Corte di Cassazione, sez. ii penale, sent. n. 16359/2014
  4. Aggiornamento normativo - reati ambientali

Nel seguito una sintesi delle notizie. Il testo completo nel documento di Orrick (pdf, 91 K, 4 pp.).

Enti stranieri: Corte di appello di Milano, Sent. n. 1937/2014

Il 3 giugno 2014 i giudici della Quarta Sezione Penale della Corte di Appello di Milano hanno depositato le motivazioni della sentenza, emessa il 7 marzo, che ha  assolto con formula piena i funzionari di quattro istituti bancari stranieri condannati in primo grado per concorso in truffa  aggravata ai danni del Comune di Milano, in relazione al ruolo da essi svolto in alcune operazioni finanziarie intraprese dal Comune su strumenti finanziari derivati. Insieme ai funzionari sono state assolte da responsabilità amministrativa  “dipendente da reato” ex D. Lgs. 231/2001 anche le rispettive banche di appartenenza.
La Corte ha confermato la piena applicabilità della normativa ex D.Lgs. 231/2001 agli enti stranieri e alla categoria di enti esercenti attività bancaria ma ha ribaltato la sentenza del giudice di primo grado che aveva condannato tre delle società in quanto i  funzionari avrebbero agito in un rapporto di “immedesimazione organica” con le stesse, deducendo poi da tale circostanza  che i modelli organizzativi delle società, sebbene idonei, in astratto, a prevenire fatti come quelli in oggetto, non sarebbero  stati tuttavia efficaci e costituissero al contrario “una attenta precostituzione di alibi, al solo fine di garantire ai funzionari di grado  superiore una specie di impunità”.
La Corte d’Appello ha criticato tale conclusione, inficiata dalla “pretesa di dedurre l’idoneità del modello sol perché un reato è stato commesso, mentre invece è interpretazione pacifica ed ormai accettata sia in dottrina che in giurisprudenza, che neppure per la persona giuridica sia possibile prospettare una responsabilità deprivata di ogni elemento soggettivo”.
Per affermare la responsabilità delle banche, sarebbe stato necessario non solo che il Tribunale verificasse la colpa in organizzazione consistente nell’adozione di un modello non idoneo, ma anche che la pubblica accusa provasse che la commissione del reato fosse stata resa possibile dall’inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza, in quanto tutti i funzionari imputati – escluso uno – non erano soggetti apicali della società, bensì persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di tali soggetti ex art. 5, co. 1, lett. b) D. Lgs. 231/2001.

Reati societari – interesse o vantaggio dell’ ente, Corte di Cassazione, sez. v penale, n. 10265/2014

Con la sentenza resa il 28 novembre 2013 e depositata il 4 marzo 2014, la Corte di Cassazione ha concluso il processo a carico dell’amministratore delegato ed il direttore generale di un noto istituto di credito, quali persone fisiche, e, quale persona giuridica, la stessa banca da essi amministrata.
La banca era accusata di aver tratto un profitto dalla consumazione a suo vantaggio o comunque nel suo interesse dei reati di false comunicazioni sociali dannose (art. 2622 c.c.), di ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza (art. 2638 c.c.) e di aggiotaggio informativo (art. 185 D.Lgs.  n. 58/1998), in relazione a una serie di operazioni in strumenti derivati ritenute, in ragione della loro complessità e rischiosità degli strumenti scelti, vere e proprie speculazioni.
La Corte ha confermato che la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche sorge in connessione a reati compiuti nell’interesse oppure a vantaggio della società, concetti  giuridici differenti tra loro che “devono ritenersi criteri imputativi concorrenti, ma alternativi”.
L’interesse dell’ente si colloca “a monte” e consiste nell’indebito arricchimento, prefigurato e magari non realizzato, che la persona fisica persegue con l’illecito stesso, per il quale è sufficiente una verifica ex ante rispetto alla commissione del reato; viceversa, il vantaggio è quanto obbiettivamente conseguito con la commissione del reato (sebbene non prospettato ex ante), può essere tratto dall’ente anche quando la persona fisica non abbia agito nel suo interesse e richiede sempre una verifica ex post.

Reati societari – interesse o vantaggio dell’ente, Corte di Cassazione, sez. ii penale, sent. n. 16359/2014

Con la sentenza n. 16359 del 15 aprile 2014 la Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso contro un’ordinanza di sequestro preventivo per equivalente adottato ai sensi dell’art. 19 D.Lgs. 231/2001, motivato dalla prospettata responsabilità amministrativa di una società quotata i cui soggetti apicali erano imputati del reato di formazione fittizia di capitale ex art. 2632 c.c..
Nel caso di specie, i direttori e dirigenti avrebbero aumentato fittiziamente il capitale sociale della società incrementandone fraudolentemente il valore, mediante la sopravvalutazione della partecipazione di una seconda società conferita nella prima e l’attribuzione gratuita di una nuova azione ogni dieci possedute, attraverso il passaggio a capitale della riserva sovrapprezzo di azioni, fraudolentemente formata con l’anzidetta rilevante sopravvalutazione.
La Corte non ha accolto le argomentazioni della difesa dell’ente, la quale sosteneva che l’aumento di capitale fosse stato compiuto solo ed esclusivamente nell’interesse degli amministratori e che la società imputata non ne avesse ricevuto alcun vantaggio né profitto. Al contrario, la Corte ha individuato il vantaggio conseguito dalla società nel fatto che il valore sovrastimato e iscritto in bilancio avesse determinato: a) un aumento dell’affidabilità della medesima compagine sociale nei confronti dei terzi – operatori economici, nuovi investitori, clienti e fornitori e istituti di credito – proprio in ragione della funzione di garanzia del capitale sociale; b) una sensibile moltiplicazione del valore delle azioni della società quotata in borsa, anche in conseguenza della successiva diffusione di comunicati in ordine all’avvenuta capitalizzazione.
“Va, quindi confermato che l’aumento fittizio di capitale costituì un’operazione effettuata nell’interesse della società, di cui questa si avvantaggiò e che, pertanto, il profitto che ne ricavò è confiscabile”.

Aggiornamento normativo - reati ambientali

Il progetto di legge recante “Disposizioni in materia di delitti contro l’ambiente e l’azione di risarcimento del danno ambientale, nonché delega al Governo per il coordinamento delle disposizioni riguardanti gli illeciti in materia ambientale”, del quale abbiamo descritto i punti fondamentali nella scorsa newsletter, è attualmente in sede di discussione in seno alla Commissione parlamentare assegnataria. Ricordiamo che, nel caso in cui venisse approvato nel suo testo originale, il disegno allargherebbe il catalogo dei reati presupposto della responsabilità amministrativa degli enti ad includere i due reati dolosi di reato di inquinamento ambientale (art. 452-bis c.p.) e di disastro ambientale (art. 452-ter c.p.).

Allegato

  • Orrick Corporate Law Alert, “D.LGS. 231/2001. Aggiornamento normativo e giurisprudenziale”, giugno 2014, (pdf, 91 K, 4 pp.)

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