Orrick: circolare ABI - autoriciclaggio e responsabilità degli enti (12 gennaio 2016)

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La newsletter “Orrick corporate law alert” di gennaio 2016 (qui in pdf , 101 K, 3 pp.) è dedicata alla “Circolare ABI” in Materia di autoriciclaggio e 231/01.
Nel seguito il testo completo della newsletter “Orrick corporate law alert” di gennaio 2016.

Circolare ABI - autoriciclaggio e responsabilità degli enti

A cura del Dipartimento italiano Corporate

Il presente documento è una nota di studio. Quanto nello stesso riportato non potrà pertanto essere utilizzato o interpretato quale parere legale né utilizzato a base di operazioni straordinarie né preso a riferimento da un qualsiasi soggetto o dai suoi consulenti legali per qualsiasi scopo che non sia un’analisi generale delle questioni in esso affrontate. La riproduzione del presente documento è consentita purché ne venga citato il titolo e la data accanto all’indicazione: Orrick, Herrington & Sutcliffe, Newsletter.

Introduzione

La Circolare ABI n. 6/2015 in tema di “Autoriciclaggio e responsabilità degli enti” (di seguito, la “Circolare ABI”) approfondisce le tematiche derivanti dall’introduzione del delitto di autoriciclaggio ex art. 648-ter 1 c.p. tra i cd. reati presupposto della responsabilità amministrativa da reato degli enti ai sensi del D.Lgs. 231/2001.

Il delitto di autoriciclaggio e la responsabilità degli enti

Il nuovo delitto di autoriciclaggio - ex art. 648-ter 1, comma 1 c.p. - punisce con la pena della reclusione da 2 a 8 anni e la multa da euro 5.000 a euro 25.000, “chiunque, avendo commesso o concorso a commettere un delitto non colposo, impiega, sostituisce, trasferisce, in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative, il denaro, i beni o le altre utilità provenienti dalla commissione di tale delitto, in modo da ostacolare concretamente l'identificazione della loro provenienza delittuosa”. Secondo ABI, in particolare, perché si configuri la responsabilità dell’ente per reato di autoriciclaggio ai sensi del citato D.Lgs. 231/2001, si rende necessario che:

  1. un soggetto apicale o subordinato commetta o concorra a commettere un delitto non colposo produttivo di un provento, presumibilmente (ma non necessariamente) nell’interesse o vantaggio dell’ente;
  2. il medesimo soggetto impieghi, sostituisca o trasferisca in attività economiche, finanziarie o speculative quel provento (i.e. integrando la condotta tipica di autoriciclaggio), nell’interesse o vantaggio dell’ente, in modo da ostacolare concretamente l’identificazione della provenienza delittuosa del provento  medesimo. Sul punto ABI precisa che: “è comunque essenziale la funzione selettiva (…) svolta dal requisito del concreto ostacolo alla provenienza delittuosa: esso dovrà essere puntualmente riscontrato (…), sarà necessario accertare la sussistenza di condotte dissimulatorie ovvero anomale rispetto all’ordinaria attività mentre semplici operazioni «tracciabili», non avendo tali caratteristiche, non dovrebbero assumere rilevanza penale”.
  3. la condotta di autoriciclaggio sia successiva al perfezionamento del reato che ha dato origine ai proventi illeciti [nota 1], anche se compiuta dopo la sua estinzione (ad esempio, per prescrizione) o anche se l’autore del medesimo reato non sia imputabile o punibile, oppure manchi una condizione di procedibilità [nota 2].

ABI prosegue sottolineando che l’inserimento del delitto di autoriciclaggio all’interno del catalogo dei reati presupposto della responsabilità degli enti di cui al D.Lgs. 231/2001 – mediante il richiamo dell’art. 648-ter 1 c.p. nell’art. 25-octies del D.Lgs. 231/2001 (“Ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita, nonché autoriciclaggio”) operato dalla L. n. 186 del 2014 – impone la necessità di determinare il perimetro della responsabilità da reato degli enti “posto che ogni «delitto non colposo» produttivo di un provento può costituire il reato-presupposto del delitto di autoriciclaggio, la teorica espansione della responsabilità da reato dell’ente, ricorrendone ovviamente tutte le altre condizioni previste dal D.Lgs. 231/2001, deve essere temperata dall’applicazione rigorosa dei principi di legalità e tassatività”.
In proposito, ABI evidenziato che “è dubbio peraltro che l’art. 25 octies possa essere interpretato nel senso di escludere la rilevanza, ai fini della configurabilità dell’illecito amministrativo dell’ente, di condotte che abbiano a oggetto proventi di reati non previsti nell’elenco dei reati presupposto” (si pensi, innanzitutto, ai reati fiscali e alla conseguente permanenza nel patrimonio dell’ente, quale provento illecito, delle somme corrispondenti all’importo delle tasse evase) assumendo così una posizione più prudente rispetto quella proposta da Confindustria nella Circolare n. 19867 del 12 giugno 2015 (“Il reato di autoriciclaggio e la responsabilità ex Decreto 231”), secondo la quale: “l’interpretazione estensiva sembra violare le fondamentali garanzie di tutela previste dal Decreto 231. Infatti, in attuazione del principio di legalità in esso previsto «l’ente non può essere ritenuto responsabile per un fatto costituente reato se la sua responsabilità amministrativa in relazione a quel reato e le relative sanzioni non sono espressamente previste da una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto» (art. 2). Pertanto, alla luce del richiamo a tali garanzie - che l’ordinamento appresta per la responsabilità di natura penalistica - l’autoriciclaggio dovrebbe rilevare ai fini dell’eventuale responsabilità dell’ente soltanto se il reato-base rientra tra quelli presupposto previsti in via tassativa dal Decreto 231. In caso contrario, infatti, si finirebbe per integrare in modo del tutto indefinito il catalogo dei reati presupposto, attraverso l’implicito rinvio a una serie di fattispecie di reato non colpose non espressamente indicate”.

Aggiornamento del modello organizzativo

Alla luce delle considerazioni della Circolare ABI sopra riportate, nella medesima Circolare si è proceduto a delineare alcune indicazioni con riferimento all’aggiornamento dei modelli organizzativi con particolare riguardo al settore bancario. Nello specifico, in relazione ai proventi illeciti formatisi all’interno delle banche si è proposta una distinzione tra proventi derivanti da reati inseriti nel catalogo dei reati presupposto ex D.Lgs. 231/2001 e reati non rientranti nel catalogo. Con riguardo al primo caso, si è affermato che “le procedure e i principi di comportamento già adottati per prevenire il rischio di commissione degli altri reati inseriti nell’elenco di quelli presupposto della responsabilità degli enti, possono risultare efficaci anche per la prevenzione «a monte» dell’autoriciclaggio dei relativi proventi illeciti”. Quanto al secondo caso, invece, l’ABI ha suggerito di strutturare i modelli organizzativi focalizzando la prevenzione “non tanto sul controllo circa la provenienza del denaro, quanto sulle modalità di utilizzo dello stesso, in modo da far emergere eventuali anomalie o elementi non ordinari e impedendo il ricorso a tecniche idonee ad ostacolare in concreto l’individuazione della provenienza illecita dei beni”. Particolare attenzione andrà posta, dunque, sulla segmentazione dei flussi decisionali interni dell’ente, ove siano opportune più fasi di approvazione e verifica per operazioni complesse.

Note al testo

  1. Si segnala, sul reato di autoriciclaggio, una recente pronuncia della Corte di Appello di Milano, sentenza n. 4920 del 2015.
  2. Questo principio è stato ribadito da ultimo anche da Cass. pen., Sez. I, 2 settembre 2015, n. 35818.

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