Maurizio Arena: “231-01 e auto-riciclaggio, i modelli organizzativi vanno ripensati” (4 febbraio 2015)

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  • Fonte: ReatiSocietari.it, titolo originale: “L’assedio al principio di tassatività dei reati-presupposto ex d.lg. 231” (qui in pdf,  256 K 4 pp.)

Riflessione dell’avvocato Maurizio Arena sull’introduzione del reato di auto-riciclaggio in Italia e sulle conseguenze in materia di 231/01: diventa possibile punire le imprese anche per i reati non presupposto della norma. Secondo Arena ciò comporta conseguenze importanti in tema di redazione dei Modelli organizzativi e anche la finalità preventiva del d.lg. 231-01 potrebbe essere messa in pericolo da queste fattispecie “aperte ed elastiche”.

L’assedio al principio di tassatività dei reati-presupposto ex d.lg. 231/2001

1. Il principio di tassatività dei reati-presupposto

L’ente collettivo può essere chiamato a rispondere solo in relazione ai reati espressamente previsti nel d.lg. 231/2001 (principio di tassatività dei c.d. reati-presupposto, previsti negli artt 24-25duodecies).
Il principio in esame costituisce diretta scaturigine del primario principio di legalità, ribadito dall’art 2, ai sensi del quale l’ente non può essere ritenuto responsabile per un fatto costituente reato se la sua responsabilità amministrativa in relazione a quel reato e le relative sanzioni non sono espressamente previste da una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto.
In alcune occasioni la giurisprudenza ha avuto modo di ribadire la necessità di rispetto del principio: si pensi, in particolare, alla sentenza delle SS.UU. sul falso del revisore (nota 1) e a quelle in tema di appropriazione indebita (nota 2) e di frode fiscale (nota 3).
Va tuttavia rilevato che alcune disposizioni normative consentono, nella sostanza, di punire l’ente per reati-non presupposto.
La prima di queste disposizioni consente la punibilità dell’ente in relazione al delitto di associazione per delinquere (art 24-ter che richiama, tra gli altri, l’art 416 c.p.); la seconda, recentissima, in relazione al delitto di autoriciclaggio (art 25-octies che richiama, tra gli altri, il nuovo art 648-ter.1 c.p.).

2. I termini del problema

Come noto è penalmente rilevante l’associazione di tre o più persone allo scopo di commettere più delitti: l’art 416 c.p. punisce coloro che promuovono, costituiscono, organizzano (o partecipano al)l'associazione.
L’associazione può essere finalizzata alla commissione di qualsivoglia reato (doloso), anche non previsto nel d.lg. n. 2314.
Come è stato rilevato in dottrina, in presenza dei requisiti richiesti dal d.lg. n. 231, l’ente potrebbe essere chiamato a rispondere per il reato associativo anche in presenza di un’attività meramente preparatoria di un qualsiasi delitto-scopo (anche) non previsto dal decreto stesso.
Nel caso in cui quello stesso delitto (qualora non previsto dal d.lg. n. 231) venisse posto in essere, pur completo di tutti i suoi elementi costitutivi, ma non potesse essere attribuito ad un’associazione criminosa, l’ente sarebbe invece sollevato da ogni responsabilità (nota 5).
Una recente sentenza della Corte di Cassazione (nota 6) (caso ILVA) ha evidenziato come l'impostazione ricostruttiva seguita dal provvedimento impugnato sia inficiata da un vizio di fondo, laddove si è ritenuto di valorizzare, ai fini della responsabilità amministrativa delle società ricorrenti, una serie di fattispecie di reato (ossia, quelle normativamente descritte negli articoli 434, 437 e 439 c.p. e direttamente richiamate nelle imputazioni sub B), C), D) ed I)) del tutto estranee al tassativo catalogo dei reati-presupposto dell'illecito dell'ente collettivo e come tali oggettivamente inidonee, ex Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articoli 2, 5 e 24 ss., a fondarne la stessa imputazione di responsabilità.

Secondo la Corte (nota 7) la rilevanza di quelle fattispecie non può essere indirettamente recuperata, ai fini della individuazione del profitto confiscabile, nella diversa prospettiva di una loro imputazione quali delitti-scopo del reato associativo contestato,

poiché in tal modo la norma incriminatrice di cui all'articolo 416 c.p. - essa, sì, inserita nell'elenco dei reati-presupposto ex cit. Decreto Legislativo, articolo 24 ter, a seguito della modifica apportata dalla Legge 15 luglio 2009, n. 94, articolo 2 - si trasformerebbe, in violazione del principio di tassatività del sistema sanzionatorio contemplato dal Decreto Legislativo n. 231 del 2001, in una disposizione "aperta", dal contenuto elastico, potenzialmente idoneo a ricomprendere nel novero dei reati-presupposto qualsiasi fattispecie di reato, con il pericolo di un'ingiustificata dilatazione dell'area di potenziale responsabilità dell'ente collettivo, i cui organi direttivi, peraltro, verrebbero in tal modo costretti ad adottare su basi di assoluta incertezza, e nella totale assenza di oggettivi criteri di riferimento, i modelli di organizzazione e di gestione previsti dal citato Decreto Legislativo, articolo 6, scomparendone di fatto ogni efficacia in relazione agli auspicati fini di prevenzione.

Dal canto suo, l’autoriciclaggio (vale a dire la condotta di impiego in attività economiche di proventi illeciti, realizzata dallo stesso soggetto che ha tratto i proventi da un precedente reato che ha commesso o concorso a commettere) può avere ad oggetto i proventi di qualsivoglia reato (doloso).
E, è appena il caso di aggiungere, tale ultimo reato può essere anche estraneo al “catalogo 231”, oltre che commesso parecchio tempo prima della condotta di riciclaggio (e anche prescritto).
La ricostruzione operata comporta conseguenze importanti in tema di redazione dei Modelli organizzativi, i quali dovranno – in linea teorica – confrontarsi con numerosi reati-fine (in relazione al delitto associativo) e limitare il rischio di reati generatori di proventi (in relazione all’autoriciclaggio).
Ogni soluzione sarà necessariamente frutto di una scelta pragmatica (ad esempio la società si concentrerà sulla prevenzione dei soli reati tributari), comunque insufficiente a garantire la società sub specie iuris.
Ad avviso di chi scrive la finalità preventiva del d.lg. 231 è messa in pericolo da queste fattispecie “aperte ed elastiche”.
Si pensi ad un procedimento penale nel quale vengano contestati all’ente entrambi i delitti in relazione a reati non presupposto: ad esempio, a carico di una banca, associazione per delinquere finalizzata all’usura e autoriciclaggio dei proventi di molteplici episodi di usura.
Formalmente si rispetta il principio di tassatività; la sostanza vede, invece, la banca perseguita per il delitto di usura.
Se qualcosa che si vuol tenere fuori dalla porta riesce ad entrare dalla finestra vuol dire che l’edificio non è al sicuro: e, fuor di metafora, qui si sta parlando di un fondamentale principio di garanzia.
(Maurizio Arena)

Note al testo

  1. Veniva rimessa al vaglio delle Sezioni Unite la seguente questione di diritto : “se permanga la responsabilità da reato dell'ente in riferimento ai fatti criminosi di falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione dopo la formale abrogazione dell'art. 2624, comma 2, c.c., il cui contenuto di incriminazione è stato riscritto da altra disposizione del decreto legislativo di abrogazione”. Secondo i Giudici il d.lg. 27 gennaio 2010, n. 39, nell'abrogare e riformulare il contenuto precettivo dell'art.174-bis T.U.F. (Falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione), non ha influenzato in alcun modo la disciplina propria della responsabilità amministrativa da reato dettata dall'art. 25-ter d.lg. n.231, poiché le relative fattispecie non sono richiamate da questo testo normativo e non possono, conseguentemente, costituire fondamento della responsabilità dell’ente (Sez. Un., 23 giugno 2011, dep. 22 settembre 2011, n. 34476).
  2. Corte di Cassazione, 10 gennaio 2007: Con tale motivo si lamenta la violazione dell'art. 24 d.lgs. 231/2001 con riferimento al titolo di reato per il quale è stato disposto sequestro in danno della (…) s.r.l., nonché degli artt. 111 comma 6 della Costituzione, 125 comma 3 e 321 c.p.p. per totale mancanza di motivazione sul punto in quanto in relazione al finanziamento effettuato nei confronti di tale società l'investimento non è stato realizzato per la mancata concessione edilizia, sicché nel relativo capo (V) di imputazione è stato ipotizzato il delitto di appropriazione indebita per la mancata restituzione della somma percepita, reato che non rientra fra quelli per i quali è ipotizzabile la responsabilità amministrativa degli enti. Si segnala altresì che nessuna motivazione sul punto vi è nell'ordinanza del Tribunale benché la questione fosse stata prospettata nella richiesta di riesame. È vero che al capo V di imputazione, in relazione a tale finanziamento è stato ipotizzato il delitto di appropriazione indebita, per il quale non è consentita la confisca per equivalente nei confronti della società ed è altresì vero che il Tribunale non ha motivato sulla relativa doglianza, specificamente dedotta, fra l'altro non rilevando se il fatto dovesse essere invece ricondotto all'ipotesi di cui all'art. 316 bis c.p., per il quale il sequestro di cui all'art. 53 d.lgs. 231/2001 è invece consentito. Anche nel caso di specie si versa pertanto non in un caso di vizio di motivazione ma in ipotesi di violazione di legge. Pertanto si impone, in relazione a tale punto l'annullamento con rinvio ed il giudice di rinvio dovrà verificare se sia corretta la qualificazione del fatto.
  3. Corte di Cassazione, sezione II, 28 ottobre 2009, n. 41488: Da tempo la giurisprudenza di legittimità ha affermato il principio secondo cui non è configurabile il concorso fra il delitto di frode fiscale (art. 2 d.lgs. n. 74/2000) e quello di truffa aggravata ai danni dello Stato (art. 640 cpv. n. 1 c.p.), dovendosi ritenere il secondo consumato nel (ovvero in rapporto di specialità con il) primo, con la conseguenza che, verificandosi l'assorbimento nel delitto di frode fiscale di quello di truffa aggravata, è impedita l'applicazione della confisca per equivalente, non prevista dalla legge anche per i reati tributari, se non per i fatti - qui pacificamente non ricorrenti - successivi all'entrata in vigore della legge finanziaria 2008, n. 244/2007 (sez.II, 11.1.2007, Perrozzi, rv 236126; sez. 11, 5.6.2008, Pulzella, rv 241110; sez. li, 8.5.2008, Pulzella, rv 240910; sez. III, 24.9.2008, Canisto, rv 241033). Le conclusioni di siffatto univoco indirizzo giurisprudenziale valgono sia per la responsabilità penale delle persone fisiche che per quella c.d. "amministrativa" delle persone giuridiche. Il principio di legalità, cui è ispirato l'intero sistema penale nonché l'ordinamento settoriale della responsabilità degli enti, impedisce infatti che possa "scomporsi" il reato complesso - ovvero qualsiasi altra figura criminosa che ne assorba un'altra, esaurendo in sé l'intero disvalore del fatto - al fine di far derivare, da una parte artificialmente separata della condotta posta in essere ed isolatamente riguardata, quelle conseguenze sanzionatorie che solo da essa, e non invece da quella globalmente considerata dalla legge, conseguirebbero. Il Tribunale ha dunque violato il principio di stretta legalità, ritenendo applicabile all'ente una sanzione (quale deve essere considerata la confisca per equivalente) in ordine ad un'ipotesi criminosa (la contestata frode fiscale) che non la contempla; e ciò ha compiuto sia mediante la descritta, ardita interpretazione ai fini elusivi della legge - consistente nel valorizzare esclusivamente gli elementi della truffa aggravata contenuti nel delitto tributario, del quale - è bene precisarlo - il legislatore ha escluso finora la natura di reato presupposto della responsabilità degli enti, non avendolo mai inserito nel catalogo contenuto nella sezione III, capo I, d.lgs. n. 231/2001; sia ritenendo irragionevolmente (dunque con manifesta illogicità) 'scomponibile' il delitto di frode fiscale - al fine di apprezzarne penalmente una sua parte - solo con riguardo alla responsabilità della persona giuridica, avendo viceversa esattamente escluso siffatta creativa operazione ermeneutica nei confronti delle persone fisiche.
  4. Si pensi all’applicazione (ordinanza del 27 aprile 2010) da parte del Tribunale del Riesame di Caltanissetta, della misura cautelare interdittiva della revoca dell'autorizzazione alla raccolta, trasporto e conferimento di rifiuti speciali a carico di una ditta individuale, nell'ambito di un procedimento per il reato di associazione per delinquere finalizzata alla commissione di reati in materia di raccolta, smaltimento e traffico illecito di rifiuti pericolosi e per la violazione dell'art. 260 del d.lg. n. 152/06: a quell’epoca i reati ambientali non erano ancora stati inseriti nel d.lg. n. 231.
  5. Consorte-Guerini, Reati associativi e responsabilità degli enti: profili dogmatici e questioni applicative, Riv. Resp. Amm. Soc. enti, 2/2013, 288.
  6. Sez. VI, 24 gennaio 2014 n. 3635.
  7. La Corte ha ritenuto non pertinente il richiamo operato dall'ordinanza impugnata a due precedenti (Sez. 3, n. 5869 del 27 gennaio 2011, e Sez. 3, n. 11969 del 24 febbraio 2011). Secondo la prima sentenza, il profitto del reato di associazione per delinquere, sequestrabile ai fini della successiva confisca per equivalente, è costituito dal complesso dei vantaggi direttamente conseguenti dall'insieme dei reati-fine, dai quali è del tutto autonomo e la cui esecuzione è agevolata dall'esistenza di una stabile struttura organizzata e dal comune progetto delinquenziale. La seconda sentenza ha stabilito che il sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente è applicabile, per i reati transnazionali, anche al profitto dei reati di frode fiscale rientranti nel programma associativo di un'organizzazione criminale transnazionale. I menzionati precedenti giurisprudenziali non avevano ad oggetto il controllo dei presupposti e delle condizioni della responsabilità sanzionatoria degli enti, ma afferivano all'individuazione dei profitti conseguiti nell'ambito di associazioni operanti a livello transnazionale, ed i cui reati-fine erano di natura fiscale, riproponendosi, pertanto, i medesimi argomenti posti a sostegno delle considerazioni esposte nella sentenza in esame in merito alla sussistenza di un'oggettiva, immanente, correlazione causale fra l'accertamento dell'importo del debito tributario e la determinazione della quota parte dell'illecito risparmio fiscale.

Chi è Maurizio Arena?

Maurizio Arena

L'Avv. Maurizio Arena si occupa di diritto dell’economia, con particolare riguardo ai profili penali del diritto societario, del diritto dei mercati finanziari, del diritto dell’informatica, del diritto ambientale e del diritto sanitario.

Curatore della Rivista "I Reati Societari" (www.reatisocietari.it), dedicata al diritto penale d’impresa, con particolare riguardo alla responsabilità amministrativa delle persone giuridiche.
Presidente dell'Osservatorio 231 Farmaceutiche (www.231farmaceutiche.it).

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