Resoconto del convegno "Responsabilità dell’intermediario nella prestazione dei servizi di investimento" - parte seconda

Questa è la seconda parte del resoconto del convegno "Responsabilità dell’intermediario nella prestazione dei servizi di investimento - Le controversie fra banca ed investitore nell’era MiFID" che si è svolto a Roma il 21 ottobre 2008, organizzato da IUS Consulting con il patrocinio di AIRA - Associazione Italiana Responsabili Antiriciclaggio - AssoSIM e Unione Fiduciaria.
Nella prima parte del resoconto si è riportata una sintesi degli interventi del professor Ranieri Razzante di IUS Consulting che ha introdotto il convegno, dell’avvocato Alessandro Colavolpe di Ernst&Young, che ha delineato, in modo esaustivo ed appassionato, le linee evolutive della giurisprudenza in merito al contenzioso sui servizi di investimento pre e post MiFID , dell’avvocato Francesca Buglioni di ABI, che ha proposto una sintesi ragionata dei rapporti fra intermediari finanziari e clientela, dell’avv. Fabrizio Vedana, di Unione Fiduciaria che ha commentato il documento di consultazione CONSOB del maggio 2008 intitolato "Livello 3 MiFID - Il dovere dell'intermediario di comportarsi con correttezza e trasparenza in sede di distribuzione di prodotti finanziari illiquidi".
In questa seconda parte presenteremo gli interventi dei rimanenti relatori:

  • Avv. Davide Nervegna, Resp. Area Legale e Normativa AssoSlM, Focus sul cambiamenti introdotti dalla Mifid e riflessioni sulla violazione dei nuovi obblighi di comportamento a carico della banca: responsabilità aquiliana, responsabilità contrattuale e precontrattuale - Formalismo negoziale fra contratto quadro e singoli negozi esecutivi: analisi dei profili civilistici dei contratti di investimento in ambiente Mifid, natura della responsabilità dell’intermediario e vizi del consenso
  • Avv. Lucio Bonavitacola, Clifford Chance, Polizze assicurative finanziarie ramo III e ramo V fra Mifid, Codice civile, Codice delle assicurazioni private: rischio di contenzioso
  • Avv. Luca Zitiello, Studio Legate Zitiello, La ripartizione dell’onere della prova nei giudizi per risarcimento del danno cagionato nella prestazione del servizio di consulenza in materia di investimenti connesso ad altri servizi - La ripartizione dell’onere della prova nei giudizi per risarcimento del danno cagionato nella prestazione del servizio di ricezione e trasmissione di ordini, di negoziazione in conto proprio ed esecuzione ordini di collocamento
  • Dott.ssa Elisa Dellarosa, coordinatrice commissione compliance AIRA, Violazione delle regole di condotta e rimedi esperibili in ambiente normativo MiFID.

Avv. Davide Nervegna, Resp. Area Legale e Normativa AssoSlM, Focus sul cambiamenti introdotti dalla Mifid e riflessioni sulla violazione dei nuovi obblighi di comportamento a carico della banca: responsabilità aquiliana, responsabilità contrattuale e precontrattuale - Formalismo negoziale fra contratto quadro e singoli negozi esecutivi: analisi dei profili civilistici dei contratti di investimento in ambiente Mifid, natura della responsabilità dell’intermediario e vizi del consenso

L’avvocato Nervegna ha suddiviso il suo intervento in tre parti:

  1. adeguatezza-appropriatezza
  2. classificazione clientela
  3. consulenza

Adeguatezza e appropriatezza

La disciplina dell’adeguatezza dei prodotti o servizi di investimento è stata ridisegnata per effetto della trasposizione nell’ordinamento nazionale delle direttive MiFID. Il regolamento 16190  ha introdotto un nuovo sistema di obblighi e diritti tra intermediari e clienti, modulato a seconda della tipologia di servizio d’investimento prestato e/o dell’operazione realizzata e della "professionalità " del cliente.
Per i servizi di consulenza in materia di investimenti e di gestione di portafogli, è infatti previsto un regime più stringente, imperniato sulla c.d. "valutazione di adeguatezza " volta ad accertare l’adeguatezza dell’operazione consigliata (nell’ambito del servizio di consulenza) o da realizzare (nell’ambito del servizio di gestione individuale).
La disciplina della cosiddetta "adeguatezza ", ha osservato Nervegna, si caratterizza per una maggiore severità connessa all’impossibilità di prestare il servizio laddove il cliente non fornisca tutte le informazioni richieste e al divieto di consigliare o realizzare operazioni che non siano adeguate al cliente. Per i servizi di negoziazione per conto proprio, esecuzione di ordini per conto dei clienti, ricezione e trasmissione di ordini, mediazione e collocamento, è invece previsto che l’intermediario valuti esclusivamente se il cliente possieda o meno il livello di conoscenza ed esperienza necessario a comprendere i rischi che lo strumento o il servizio di investimento offerto o richiesto comportano (cosiddetta "valutazione di appropriatezza"). Diversamente da quanto accade per i servizi soggetti alla più pregnante valutazione di adeguatezza, nei servizi soggetti alla valutazione di "appropriatezza" l’intermediario può, a determinate condizioni, prestare il servizio anche laddove i clienti non forniscano le informazioni di cui sopra, ovvero, dare corso ad operazioni che risultino inappropriate rispetto alle conoscenze ed esperienze del cliente.
Per i soli servizi di esecuzione e ricezione e trasmissione ordini dei clienti, ha concluso l’avvocato Nervegna, è inoltre previsto che al ricorrere di determinate condizioni l’intermediario possa operare in modalità execution only. Tale modalità operativa consente all’intermediario di trasmettere o eseguire gli ordini dei clienti senza effettuare alcuna valutazione di appropriatezza o, tanto più, di adeguatezza.

Classificazione clientela

L’avvocato Nervegna ha sintetizzato i cambiamenti nella classificazione della clientela tra la normativa pre-MiFid che prevede due categorie di clienti:

  1. gli "Operatori Qualificati"
  2. i soggetti diversi dagli Operatori Qualificati: i "Clienti al Dettaglio".

e la classificazione della clientela nella disciplina MiFID prevede invece tre categorie di clienti:

  1. cliente al dettaglio
  2. cliente professionale (privato o pubblico)
  3. controparte qualificata

I veri problemi nascono dalle problematiche di "upgrading" e "downgrading" della clientela che la MiFID regolamenta in modo preciso. Il "salto di categoria" è regolamentato da una procedura precisa che richiede passaggi anche formali nonché obblighi di informazione alla clientela.
In conclusione, osserva Nervegna, la MiFID ha un forte impatto sui processi di classificazione e gestione della clientela perché vengono modificate le precedenti classificazioni introducendo tra l’altro nuovi obblighi informativi pre e post apertura del rapporto e prevedendo procedure ad hoc per
il passaggio da una categoria all’altra.

Consulenza

Per effetto del recepimento delle direttive 2004/39/CE e 2006/73/CE (le "Direttive MiFID"), la consulenza in materia di investimenti torna ad essere un servizio d’investimento principale soggetto ad autorizzazione e a riserva legale in favore dei soggetti abilitati alla prestazione di servizi di investimento. Le Direttive MIFID introducono una disciplina positiva particolarmente pregnante per il servizio di consulenza in materia di investimenti, intesa come la prestazione di raccomandazioni personalizzate ad un cliente riguardo uno o più operazioni aventi ad oggetto strumenti finanziari. Tale disciplina prevede che l’intermediario richieda e ottenga dal cliente informazioni concernenti le conoscenze ed esperienze del cliente stesso, la sua situazione finanziaria e i suoi obbiettivi di investimento, sulla base delle quali valutare l’adeguatezza delle raccomandazioni da prestare. Il maggior rigore previsto per la consulenza in materia di investimenti rispetto ad altri servizi di investimento (fatta eccezione per la gestione di portafogli) richiede una delimitazione attenta e precisa degli ambiti soggettivi e oggettivi di applicazione della relativa disciplina.
L’avvocato Nervegna ha ricordato la definizione esatta di "consulenza" secondo la MiFID: "Per consulenza in materia di investimenti si intende la prestazione di raccomandazioni personalizzate a un cliente, dietro sua richiesta o per iniziativa del prestatore del servizio, riguardo a una o più operazioni relative ad un determinato strumento finanziario. La raccomandazione è personalizzata quando è presentata come adatta per il cliente o è basata sulla considerazione delle caratteristiche del cliente. Una raccomandazione non è personalizzata se viene diffusa al pubblico mediante canali di distribuzione".
Le attività che non rientrano nella definizione di consulenza in materia di investimenti ai fini MIFID sono:

  • Raccomandazioni non personalizzate
  • Raccomandazioni destinate al pubblico o diffuse attraverso canali di
    distribuzione (raccomandazioni generali)
  • Raccomandazioni generiche
  • Raccomandazione di servizi prestati da altri soggetti
  • Consulenza strumentale/incidentale
  • Informazioni generiche relative ad uno strumento o servizio

In conclusione l’avvocato Nervegna ha ricordato i principi che stanno alla base della disciplina delle direttive MIFID e recepita agli artt. 39 e 40 del Nuovo RI riguardo alla consulenza: 

  • (i) obbligo di ottenere (e non meramente richiedere, come previsto nel regime previgente) le informazioni necessarie ad effettuare la valutazione di adeguatezza, ovvero, le informazioni riguardanti:
    • a. le caratteristiche essenziali del clienti;
    • b. gli “obiettivi d’investimento” del cliente;
    • c. la situazione finanziaria del cliente;
    • d. le conoscenze e le esperienze del cliente nel settore di investimento rilevante per il tipo specifico di strumento finanziario.
  • (ii) obbligo di effettuare il giudizio di “adeguatezza” e non di semplice appropriatezza;
  • (iii) divieto di prestare consulenza laddove il cliente non abbia fornito le informazioni necessarie alla valutazione di adeguatezza;
  • (iv) obbligo di consigliare esclusivamente investimenti che siano adeguati al profilo del cliente.

Avv. Lucio Bonavitacola Clifford Chance, Polizze assicurative finanziarie ramo III e ramo V fra Mifid, Codice civile, Codice delle assicurazioni private: rischio di contenzioso

L’avvocato Bonavitacola ha affrontato il tema dei "prodotti finanziari assicurativi" e delle diverse discipline applicabili in base al canale distributivo prescelto.
Con "prodotti finanziari assicurativi" si intendono le polizze e le operazioni di cui ai rami vita III e V di cui all’articolo 2, comma 1 del decreto legislativo n. 209 del 7 settembre 2005, con esclusione delle forme pensionistiche individuali di cui all’articolo 13, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 5 dicembre 2005, n. 252 (art. 83 Regolamento Intermediari). In sostanza c’è una sostanziale coincidenza con il concetto di prodotti finanziari emessi da imprese di assicurazione ex art. 28-ter Regolamento Emittenti.
Per quanto riguarda i canali distributivi si ha:

  • soggetti abilitati all’intermediazione assicurativa (SIM e imprese di investimento comunitarie, banche, intermediari finanziari ex art. 107 TUB);
  • Imprese di assicurazione;
  • Intermediari di assicurazione tradizionali

Il primo canale (banche, sim ed intermediari, ecc) sono assoggettati ad obblighi simili alla MiFID ma non alla MiFID perché fanno solo collocamento. Gli altri due canali (imprese di assicurazioni e intermediari tradizionali assicurativi) sono soggetti invece alla Direttiva Assicurativa: si tratta di due norme molto simili ma la seconda è meno sofisticata
Infine le imprese assicurative sono soggette anche alla MiFID. Dunque, sottolinea Bonavitacola, diversi intermediari e diverse normative. Il quadro di sintesi tra obblighi e distributori può essere sintetizzato nella tabella che segue.
Le differenze di norme, ovviamente, si riflettono sul contenzioso

 

Soggetti abilitati/

Imprese assicurative

Intermediari di

assicurazione

Informativa precontrattuale

Classificazione clientela

No

Adeguatezza

Best execution

No

Incentivi

No

Conflitto di interessi

Nota: la Best execution si applica agli intermediari assicurativi non è la stessa cosa della MiFID ma consiste solo nel "far chiudere" alle migliori condizioni
L’avvocato Lucio Bonavitacola ha poi analizzato in dettaglio i singoli obblighi.

Informativa precontrattuale

È simile nei due set di norme. Per i canali finanziari/imprese vale sia l’informativa precontrattuale MiFID per i servizi di investimento sia alcune regole aggiuntive ricalcate su quelle. Si deve inoltre tener conto del " Regolamento 5 sull’intermediazione assicurativa (qui in formato zip) . C’è sicuramente uno sforzo d parte di CONSOB per uniformare le 2 normative.
In particolare l’informativa è obbligatoria per partecipazioni maggiori del 10% in/da imprese d’assicurazioni; occorre precisare se l’intermediario sta svolgendo una "consulenza imparziale" (concetto che non esiste nella MiFID e mutata dal Regolamento 5). In pratica l’assicuratore deve dire se vende perché ha il mandato di una compagnia oppure se l’intermediario è indipendente dalla compagnia di cui vende (ma in questo caso occorre che i fatti dimostrino che il distributore è nelle condizioni richieste cioè che possa attingere da un vasto ventaglio di prodotti).
Infine occorre "illustrare" le ragioni per cui si consiglia un certo prodotto (verifica ex post della bontà della consulenza fornita): si tratta di un concetto nuovo per la MiFID mutuato dal Regolamento 5.

Classificazione clientela

I soggetti abilitati e le imprese di assicurazioni devono classificare i clienti e comunicare loro la classificazione con rilievo nella presunzione relativa alla sufficiente esperienza e al possesso di adeguate risorse finanziarie, ai fini del test di adeguatezza mentre non è necessaria nessuna classificazione per gli intermediari di assicurazione.

Adeguatezza

Il "test di adeguatezza" è richiesto per i soggetti abilitati e le imprese e solo se si presta consulenza, nel senso della MiFID cioè quando un prodotto viene presentato come "adatto" alle caratteristiche
personali del cliente. Questa, sottolinea Bonavitacola "appare l’ipotesi normale". È possibile evitare il "test di adeguatezza" a favore del test di semplice "appropriatezza" se il prodotto viene venduto senza essere presentato
Ma cosa succede se il responso del "test di adeguatezza" è negativo, se cioè il cliente non ha le caratteristiche corrette? In questo caso, ancora, è possibile l’acquisto del prodotto ma in regime di appropriatezza.
Cosa si intende invece per "consulenza" per gli intermediari di assicurazione? Per tali distributori la consulenza si considera sempre prestata ma con il divieto di "proporre o consigliare" prodotti non adeguati; si noti che in tale caso non necessariamente si tratta però di consulenza "imparziale". Per gli intermediari di assicurazione il test di adeguatezza:

  • deve far riferimento a "esigenze assicurative e previdenziali" del cliente
  • non vi è obbligo di illustrare le richieste ed esigenze del cliente né le ragioni della consulenza prestata
  • in mancanza di informazioni complete o se il test è negativo è necessaria una avvertenza scritta al
    cliente, con indicazione dei motivi, che prende atto dell’inadeguatezza.

Best execution

La best execution non si applica ai soggetti abilitati ed alle imprese di assicurazioni. Si applica invece agli intermediari di assicurazione: i contratti devono essere proposti "alle migliori condizioni possibili", con riferimento a momento, dimensione e natura dell’operazione. C’è l’obbligo di ottenere il "miglior risultato possibile in relazione agli obiettivi". In pratica, sottolinea Bonavitacola, appare più che altro una specificazione del generale obbligo di agire con diligenza, trasparenza e correttezza nei confronti dei contraenti

Regime degli incentivi

Non si applica agli intermediari di assicurazione né agli agenti "monomandatari" (che sono integrati nell’impresa e non sono veri e propri "terzi"). Gli agenti plurimandatari dovranno giustificare l’incentivo percepito dall’impresa mediante la prestazione di consulenza nonché offrendo l’opportunità di accedere a un vasto range di prodotti (com’è del resto richiesto per poter configurare la consulenza “imparziale”).

Regime dei conflitti di interesse

Per soggetti abilitati e le imprese di assicurazione vige l’obbligo di identificare e gestire - adottando tutte le misure che siano ragionevoli - i conflitti di interesse suscettibili di arrecare un danno grave alla clientela. È necessaria una disclosure in caso di gestione non efficace
Per intermediari di assicurazione vige l’obbligo di evitare conflitti di interesse.
Qualora il conflitto non risulti evitabile, si deve operare in modo da non recare pregiudizio al contraente. Peraltro esiste anche obbligo di individuare e gestire i conflitti secondo modalità appropriate per dimensioni e complessità dell’attività.

Responsabilità dell’impresa di assicurazione

L’impresa risponde per i danni causati da intermediari sezione D (banche), nonché… verifica in concreto l’osservanza delle regole di comportamento da parte delle reti distributive. L’avvocato Bonavitacola si domanda se ciò voglia dire che l’impresa è responsabile per i danni causati da intermediari di assicurazione per violazione delle regole valevoli per i soggetti abilitati. È una norma ambigua perché potrebbe de facto estendere la MiFID alle assicurazioni.
La norma dice che l’impresa risponde dei danni causati da interni (sezione D Banche). In pratica, nota Bonavitacola, la rete non risponde della MiFID ma di quanto richiesto dal Regolamento 5 mentre l’impresa assicurative risponde anche della MiFID!

Il regime dei prodotti illiquidi

Per questo aspetto, dice Bonavitacola, i punti salienti sono:

  • occorre comunicare il "fair value" relativo al momento successivo all’acquisto per evitare effetti distortivi delle commissioni;
  • si devono fornire informazioni complete su modalità di smobilizzo (riscatto);
  • la consulenza è ritenuta sempre prestata nell’OTC (ma anche nella vendita di polizze finanziarie, tenuto conto che saranno verosimilmente presentate come “adatte” a un cliente);
  • occorre un approccio "multivariato" nel giudizio di adeguatezza

Si noti, conclude Bonavitacola che tale regime si applica anche agli intermediari di assicurazioni per il tramite delle compagnie.

Spazi per il contenzioso

In conclusione, quali sono gli elementi che possono portare al contenzioso?
Per quanto riguarda le informazioni precontrattuali: si deve valutare se il prospetto è sufficiente o occorre integrarlo per garantire l’appropriatezza.
Per quanto riguarda la consulenza:

  • per i soggetti abilitati: vi è la teorica possibilità di non configurare la consulenza; c’è l’obbligo di dichiarare le ragioni della consulenza; se il test di adeguatezza è negativo è vietato consigliare ma l’acquisto è possibile in regime di appropriatezza;
  • per gli intermediari di assicurazione: vi è sempre  consulenza (anche se magari non imparziale) e non vi è l’obbligo di dichiarare le ragioni; in caso di inadeguatezza basta una semplice attestazione scritta;

Punti ancora aperti:

  1. per i conflitti di interesse: vi è l’obbligo di “evitare” i conflitti per gli intermediari di assicurazioni?
  2. Per le imprese di assicurazione: rispondono sempre per violazione dell’obbligo di vigilanza?

Avv. Luca Zitiello, Studio Legate Zitiello, La ripartizione dell’onere della prova nei giudizi per risarcimento del danno cagionato nella prestazione del servizio di consulenza in materia di investimenti connesso ad altri servizi - La ripartizione dell’onere della prova nei giudizi per risarcimento del danno cagionato nella prestazione del servizio di ricezione e trasmissione di ordini, di negoziazione in conto proprio ed esecuzione ordini di collocamento

L’avvocato Luca Zitiello ha brillantemente illustrato gli andamenti processuali tipici nel contenzioso tra risparmiatori ed intermediari nei giudizi per risarcimento del danno cagionato nella prestazione del servizio di consulenza.
Quattro, cinque anni fa, ha esordito Zitiello, il contenzioso in questa materia era poco significativo. Poi c’è stato viceversa un boom di questo tipo di cause di col sorgere di gravi rischi per tutti. In primo luogo si tratta di norme complicate; i giudici inoltre devono giudicare devono applicare  le norme in vigore al momento del fatto. Se è vero che i tribunali più grandi ed organizzati hanno creato delle sezioni specifiche per giudicare questo tipo di causa e altrettanto vero che in provincia ciò non accade. Ed il foro di competenza è il luogo di residenza del risparmiatore...
Il pericolo, in poche parole, è che si possano formare interpretazioni giurisprudenziali insoddisfacenti a causa della mancanza di esperienza di chi giudica.
Non oso pensare cosa avverrà con il contenzioso post MiFID!
Infine, e a conferma di quanto detto, la famosa sentenza n. 26725/2007delle sezioni unite  appare equilibrata proprio perché il relatore, Renato Rordorf, ha un passato come commissario CONSOB.
Se analizziamo i casi che sono giunti di fronte al giudice in questi anni, la casistica ci dice che di solito il risparmiatore chiede i danni per inadempienza:

  • degli obblighi precontrattuali
  • oppure degli obblighi contrattuali

Le sentenze a favore dei risparmiatori fin’ora si sono basate principalmente sul secondo punto. Va detto però che le sentenze, anche se a favore del risparmiatore, possono essere di due tipi:

  • accertamento
  • condanna

È infatti un principio riconosciuto nell'ambito del nostro ordinamento civilistico quello secondo cui l'accertamento dell'inadempimento contrattuale non comporta di per sé la condanna al risarcimento del danno (si veda a riguardo "L'inadempimento della banca non basta per il risarcimento " di Luca Zitiello su Plus de Il Sole 24 Ore del 19 aprile 2008 qui in pdf)

Onere della prova

In questo tipo di cause l’investitore deve provare non solo l’inadempimento degli obblighi contrattuali da parte dell’intermediario finanziario, ma anche di aver subito un danno ed infine provare che il danno si riferisce all’inadempimento.
Tutto ciò è ben spiegato negli articoli del Codice Civile n. 2697  che va letto in combinato disposto con gli articoli 1218 e 2043.
Art. 1218 Responsabilità del debitore: il debitore che non esegue esattamente (…) la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno (2740), se non prova (1673, 1681, 1693, 1784, 1787, 1805-2, 1821) che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile (1256; att. 160).
Cosa significa?
La regola contenuta nell’art. 23, comma 6, del "Testo unico intermediazione finanziaria (TUIF)" recita: "Nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l'onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta". In pratica, sul piano probatorio, vale la regola (già presente in ambito contrattuale, ai sensi degli artt. 1218 e 1176 c.c.) secondo cui l'onere della prova dell'esatto e corretto adempimento (ovvero della causa non imputabile dell'inadempimento) è a carico del debitore (l’intermediario) a vantaggio del creditore (il risparmiatore). La norma in esame, tuttavia, non introduce alcuna inversione o facilitazione dell'onere della prova che, secondo i principi generali, è a carico di chi agisce in giudizio.
Analizziamo un caso concreto.
Un risparmiatore a cui la banca ha venduto obbligazioni Cirio per "rientrare" dei crediti elargiti alla stessa Cirio. L’avvocato del risparmiatore deve sia individuare sia dimostrare il conflitto di interesse della banca. La banca come si difende? Non deve dimostrare di non essere in conflitto di interessi perché in giudizio non vale la "prova negativa": la banca deve limitarsi a negare la sussistenza di quanto sostiene il cliente. Tocca al risparmiatore dimostrare il conflitto di interessi. E come fa?

Prevedibilità del danno

Infine una volta accertato il comportamento non corretto da parte dell’intermediario, avendo anche provato il danno e dimostrato che il danno scaturisce proprio da tale comportamento occorre anche chiedersi: era prevedibile tale danno?
Va tenuto conto, infatti, della sentenza del tribunale di Bologna del 6 novembre 2007. Il caso è quello di un investitore che ha acquistato obbligazioni dell'Argentina nell'ottobre 1997 e che nel giugno 1999 fa causa alla banca sostenendo di non essere stato informato del progressivo deteriorarsi della situazione economica-finanziaria della Repubblica Argentina. La sentenza è interessante perché accoglie l'eccezione della difesa (la banca) che sosteneva la non prevedibilità del danno. In poche parole: il defaul argentino non era in nessun modo prevedibile all'epoca della sottoscrizione delle obbligazioni in quanto il declassamenti da parte della agenzie di rating fu fatto successivamente.

Dott.ssa Elisa Dellarosa, coordinatrice commissione compliance AIRA, Violazione delle regole di condotta e rimedi esperibili in ambiente normativo MiFID

La presentazione della dottoressa Elisa Dellarosa si è articolata in quattro punti:

  1. tutela dell’investitore e soluzioni rimediali
  2. ripartizione dell’onere probatorio
  3. elementi innovativi nel diritto positivo
  4. profili applicativi e dinamiche processuali

Tutela dell’investitore e soluzioni rimediali

Per quanto riguarda il primo punto, la cronaca finanziaria riporta casi di insolvenza di svariati emittenti, appartenenti a diverse categorie (paesi emergenti, società del primario, società bancarie e finanziarie). Ovviamente per l’investitore è più semplice agire nei confronti dell’intermediario che ha distribuito gli strumenti finanziari.
I rimedi sono riconducibili a due categorie:

  1. azione restitutoria
  2. azione risarcitoria

I rimedi restitutori intaccano il contratto stipulato fra la banca e l’investitore e sono:

  • annullamento
  • nullità
  • risoluzione

I rimedi risarcitori "puri" consistono nella richiesta di risarcimento del danno derivante dal comportamento della banca, fermo rimanendo il contratto.
Con le sentenze gemelle del dicembre 2007, le Sezioni Unite hanno espresso, in chiave nomofilattica, un chiaro indirizzo per l’accertamento delle conseguenze civilistiche della violazione dei propri doveri da pare dell’intermediario.
La Corte esclude i rimedi restitutori, negando che la violazione degli obblighi a carico dell’intermediario determini la nullità del contratto.
L’inadempimento dell’intermediario dà luogo a responsabilità precontrattuale o contrattuale, con conseguente esperibilità del rimedio risarcitorio da parte del cliente.
Resta impregiudicato, laddove ne ricorrano i presupposti, il rimedio della risoluzione, che si può comunque accompagnare a risarcimento del danno ex art. 1453 c.c.

Ripartizione dell’onere probatorio

Dal punto di vista pratico il rimedio risarcitorio presenta particolari complessità per quanto attiene all’onere probatorio.
Rispetto alla risoluzione del contratto oppure agli altri rimedi restitutori, l’azione risarcitoria si  presenta di più difficile esperimento perché l’investitore è onerato di un dovere probatorio. Ma nella giurisprudenza, ha sottolineato Dellarosa, c’è confusione circa la ripartizione dell’onere della prova.
Si può pensare che l’onere della prova sia effettivamente invertito rispetto ai principi generali, ma ciò è vero solo per quanto riguarda la diligenza della banca nella prestazione dei servizi di investimento.
Il cliente dovrebbe provare, oltre al danno subito, il nesso di causalità fra il comportamento dell’intermediario e il nocumento che ne è derivato. L’intermediario deve cioè dare prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta, ma l’investitore deve comunque dimostrare che la condotta illegittima ha causato il danno.
Per quanto riguarda le sentenze dei tribunali, si è assistito sia a "letture paternalistiche" per cui alcuni tribunali di merito hanno omesso la valutazione del nesso di causalità fra danno e comportamento dell’intermediario sia a "letture equilibrate" dove si è preso in esame la perdita di valore dell’investimento e il nesso di tale nocumento con le omissioni informative dell’intermediario o la condotta colpevole commissiva.

Elementi innovativi nel diritto positivo

La dottoressa Dellarosa ha poi ricordato che la MiFID introduce un esteso obbligo di contrattualizzazione del rapporto fra intermediario e cliente.
Alcuni elementi del quadro regolamentare segnano tale passaggio: 

  • principio del level playing field
  • novellata definizione dei prodotti finanziari
  • inquadramento del rapporto di servizio fra intermediario e cliente

Il legislatore ha infatti ricondotto ad unità la disciplina della distribuzione dei prodotti finanziari e quella contrattuale (artt. 23, 25-bis Tuf, art. 37 R.I.). Pur muovendo da diverse fonti normative, la MiFID rende applicabili le stesse regole di condotta e obbligo di contrattualizzazione a tutte le fattispecie distributive:

  • prestazione dei servizi di investimento (compresa commercializzazione di quote di Oicr)
  • distribuzione di prodotti finanziari assicurativi (ramo III e V)
  • distribuzione di prodotti finanziari emessi dalla banca

Da qui discende la necessaria considerazione unitaria del rapporto con il cliente al fine del corretto adempimento degli obblighi informativi e di tutela dell’investitore (art. 88 R.I.).
L’estensione delle stesse regole di condotta comporta unitarietà (ed estensione!) delle obbligazioni precontrattuali e contrattuali.
La dottoressa Dellarosa si è poi soffermata sugli obblighi informativi introdotti dalla MiFID che obbliga l’intermediario a comportarsi con diligenza, correttezza, trasparenza per servire al meglio l’interesse del cliente e per l’integrità dei mercati (art. 21 Tuf).
Per quanto riguarda il servizio di consulenza, Consob ha espresso prime linee di indirizzo sul tema della consulenza invitando gli intermediari a svolgere un assessment sull’operatività tipica.
Dellarosa ricorda che nell’ottica della vigilanza le circostanze fattuali divengono elementi costitutivi della consulenza e viene in evidenza, ovviamente, la necessità di applicare il regime dell’adeguatezza quale principale regola di comportamento che si affianca al servizio di consulenza.
"L’intermediario deve approntare meccanismi (contrattuali, organizzativi, procedurali, e di controllo) per rendere effettiva la conformazione dei propri collaboratori e dipendenti a contatto con la clientela a predefiniti modelli relazionali, nel presupposto che, di fatto, può risultare elevato  il rischio che l’attività concretamente svolta sfoci nel presentare un dato strumento finanziario come adatto per quel cliente, integrando così la consulenza in materia di investimenti".
In sintesi le regole di condotta obbligano a tener conto della morfologia complessiva del prodotto finanziario rispetto alle caratteristiche del cliente. Vale l’equivalenza "prodotto complesso = prodotto rischioso" per cui, ad esempio, se il mercato non è liquido sono necessarie conoscenze finanziarie ed esperienza superiori al livello medio.

Profili applicativi e dinamiche processuali

Per quanto riguarda l’ultimo punto dell’agenda, la dottoressa Dellarosa ha analizzato in particolare il ruolo che gioca il concetto di "adeguatezza" anche in relazione al contenzioso. Sarebbe di estrema utilità ottenere, da Consob, indirizzi concreti per l’adempimento dell’obbligo di valutare l’adeguatezza. Le criticità sono:

  • valutazione di adeguatezza multivariata
  • posizioni di investimento cointestate a firme disgiunte
  • algoritmi sottostanti o margini per la ragionevolezza

Come può il cliente dimostrare che il danno è occorso per via della violazione delle regole di valutazione dell’adeguatezza? Consob sta dettagliando uno specifico algoritmo, quindi per il cliente sarà più agevole sostenere l’onere probatorio.
Dellarosa si è anche chiesta se si può in certi casi ipotizzare un concorso di colpa del cliente. La banca infatti può fare affidamento sulle informazioni fornite dal cliente finché esse non si rivelino manifestamente inesatte, superate o incomplete.
Ad esempio è onere del cliente informare la banca circa il cambiamento delle proprie caratteristiche di investitore.
D’altra parte la valutazione di adeguatezza è inscindibilmente connessa con le informazioni fornite dal cliente per cui si potrebbe, quindi, ipotizzarsi anche l’applicabilità dell’art. 1227 c.c. (comportamento del cliente concausa del fatto dannoso se vi è tenuto per legge e colpevole disinformazione).

Conclusioni

In fase di conclusioni del suo intervento e del convegno la dottoressa Dellarosa ha tracciato un quadro severo del quadro regolatorio e giurisprudenziale.
"La violazione degli obblighi di comportamento da parte dell’intermediario ha generato negli ultimi anni un acceso dibattito della giurisprudenza di merito” ha ricordato Dellarosa.
Infatti la materia si pone sulla linea di confine fra il diritto dell’intermediazione finanziaria ed il diritto civile; il problema che si pone è l’individuazione dei rimedi, sul piano della tutela civile del cliente, esperibili a fronte della violazione.
Quel che si può auspicare è che le soluzioni rimediali si stabilizzino e si confermino linee chiare per le dinamiche processuali. È anche auspicabile, infine, che la Consob dettagli maggiormente le regole di condotta per una chiarezza di ripartizione dell’onere probatorio.
Secondo Dellarosa il ruolo della giurisprudenza civile viene esaltato in questo momento storico in cui occorre trovare soluzioni per un "problema sociale" e di conseguenza le presunzioni finanziarie e le regole di comune esperienza divengono particolarmente labili in questa fase di crisi sistemica.
La ricostruzione dei profili giurisdizionali può essere d’aiuto all’intermediario per una lettura ragionata della norma di diritto sostanziale al fine di compiere appropriate scelte strategiche e sviluppare un business compliant.
Infatti la disciplina di settore mette insieme rule e standard e sono mescolati profili privatistici e pubblicistici, questi ultimi, ad oggi, di particolare importanza.
"La giurisprudenza svolge un’opera di supplenza che deve contemperare momento dogmatico e momento ermeneutico" ha concluso la dottoressa Dellarosa "l’ordinamento deve trovare tuttavia la capacità di rispondere al problema di allocazione del risparmio in maniera funzionale allo sviluppo economico per garantire il benessere di tutti gli attori."

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