Resoconto del convegno "Responsabilità dell’intermediario nella prestazione dei servizi di investimento" - parte prima

Il convegno "Responsabilità dell’intermediario nella prestazione dei servizi di investimento - Le controversie fra banca ed investitore nell’era MiFID" si è svolto a Roma il 21 ottobre 2008. L’incontro è stato organizzato da IUS Consulting con il patrocinio di AIRA - Associazione Italiana Responsabili Antiriciclaggio - AssoSIM e Unione Fiduciaria ed ha analizzato, partendo da una breve analisi dell’evoluzione storica della giurisprudenza, i cambiamenti introdotti dalla MiFID nell’ambito del contenzioso. Sono stati commentati i più recenti orientamenti giurisprudenziali, anche in relazione alle recenti pronunce della Corte di Cassazione, in tema di responsabilità degli intermediari e si è discusso di soluzioni legali ed organizzative per la gestione delle situazioni che, partendo da una lesione degli interessi del cliente, possono ingenerare un danno patrimoniale, di natura risarcitoria o restitutoria, a carico dell’intermediario. 

I relatori

  • Prof. Ranieri Razzante, Presidente IUS Consulting, Presidente AIRA, docente di Economia degli Intermediari Finanziari - Università degli Studi di Firenze, Introduzione del convegno.
  • Avv. Alessandro Colavolpe, Ernst& Young, Linee evolutive della giurisprudenza di merito dalla Legge Sim alla Mifid: dalla nullità alla risoluzione, ipotesi restitutorie e risarcitorie.
  • Avv. Francesca Buglioni, Settore Ordinamento Finanziario ABI, Regole e rimedi nel rapporto fra banca ed investitore: proposte di lettura post Mifid.
  • Avv. Fabrizio Vedana, Responsabile Servizi Legali Unione Fiduciaria, Gli obblighi di condotta dell’intermediario inquadrati nell’ambito delle disposizioni di Livello 3 emanate da Consob: una nuova declinazione di diligenza, correttezza e trasparenza.
  • Avv. Davide Nervegna, Resp. Area Legale e Normativa AssoSlM, Focus sul cambiamenti introdotti dalla Mifid e riflessioni sulla violazione dei nuovi obblighi di comportamento a carico della banca: responsabilità aquiliana, responsabilità contrattuale e precontrattuale - Formalismo negoziale fra contratto quadro e singoli negozi esecutivi: analisi dei profili civilistici dei contratti di investimento in ambiente Mifid, natura della responsabilità dell’intermediario e vizi del consenso.
  • Avv. Lucio Bonavitacola, Clifford Chance, Polizze assicurative finanziarie ramo III e ramo V fra Mifid, Codice civile, Codice delle assicurazioni private: rischio di contenzioso.
  • Avv. Luca Zitiello, Studio Legate Zitiello, La ripartizione dell’onere della prova nei giudizi per risarcimento del danno cagionato nella prestazione del servizio di consulenza in materia di investimenti connesso ad altri servizi - La ripartizione dell’onere della prova nei giudizi per risarcimento del danno cagionato nella prestazione del servizio di ricezione e trasmissione di ordini, di negoziazione in conto proprio ed esecuzione ordini di collocamento.
  • Dott.ssa Elisa Dellarosa, Coordinatrice Commissione Compliance AIRA, Violazione delle regole di condotta e rimedi esperibili in ambiente normativo MiFID

Introduzione del professore Ranieri Razzante

Il prof. Razzante ha dato il via al convegno presentando i relatori ed introducendo, concettualmente, i temi dell’incontro. L’articolo 19 della prima Direttiva MiFID, ha ricordato Razzante, stabilisce che gli intermediari finanziari "quando prestano servizi di investimento e/o, se del caso, servizi accessori ai clienti, agiscano in modo onesto, equo e professionale, per servire al meglio gli interessi dei loro clienti". La tutela del cliente è uno dei temi più sentiti dal legislatore, in quanto rientra in quell’ottica di salvaguardia di interessi che i soggetti in questione devono poter garantire agli investitori. Gli intermediari devono dunque predisporre una rete di garanzie contrattuali e non per preservare la loro struttura dai rischi legali di reputazione.
Il presidente di IUS Consulting ed AIRA ha poi riproposta la sua visione della MiFID: non si tratta di una rivoluzione delle regole del mercato finanziario ma principalmente di una loro integrazione e sistematizzazione. I recenti interventi legislativi, sia internazionali che domestici, hanno tuttavia implementato un nuovo approccio al sistema "mercato-intermediario-cliente" non più basato su meri precetti bensì su "princìpi" – ancorché inderogabili – entro i quali la self regulation deve conquistare sempre più spazio.
Per questi motivi, anche in relazione al contenzioso con la clientela, la corretta gestione dei rischi legali e reputazionali (la compliance) gioca un ruolo fondamentale per l’efficace applicazione in azienda della MiFID. Secondo Razzante occorre individuare modelli preventivi di gestione del contenzioso da cui l’importanza di confrontarsi con specialisti della materia con nel presente convegno.
Prima di dare il via ai lavori, e dopo un sentito ringraziamento ai collaboratori di IUS Consulting e agli amici di AIRA che hanno gestito l’organizzazione dell’evento, Razzante ha presentato il volume "MiFID – la mia banca mi spiega cos’è"; si tratta di uno strumento di comunicazione, realizzato da IUS Consulting, per le banche sotto forma di guida rapida per il risparmiatore. La guida illustra con chiarezza le novità nel rapporto fra la banca ed il cliente, descrivendo con un linguaggio semplice ed in forma di domanda e risposta, il nuovo funzionamento dei mercati finanziari e le regole per la prestazione dei servizi di investimento. La guida è stata realizzata anche grazie alla dottoressa Elisa Dellarosa membro della Commissione Studio MiFID della Federazione Nazionale delle Banche di Credito Cooperativo, responsabile della commissione di studio compliance di AIRA e relatrice al convegno.

Avv. Alessandro Colavolpe, Ernst& Young, Linee evolutive della giurisprudenza di merito, dalla Legge Sim alla Mifid: dalla nullità alla risoluzione, ipotesi restitutorie e risarcitorie

L’avvocato Colavolpe ha delineato, in modo esaustivo ed appassionato, le linee evolutive della giurisprudenza in merito al contenzioso sui servizi di investimento pre e post MiFID. Si tratta di un tema in evoluzione ma che ha già dei punti fermi grazie, in primo luogo, alle sentenze della Corte di Cassazione n. 26725 e n. 26724 (coeve) del 19 dicembre 2007 .
Storicamente sin dalla "legge 2 gennaio 1991 n. 1", passando per il TUF (d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, Testo Unico dell’Intermediazione Finanziaria) ed il d.lgs. 23 luglio 1996 n. 415 (Decreto Eurosim) fino alla attuale MiFID, il legislatore ha avvertito la forte esigenza di superare l’asimmetria informativa tra intermediario e risparmiatore dando a quest’ultimo una serie di strumenti per difendersi dai comportamenti scorretti. I grandi default aziendali e non (Argentina, Cirio, Parmalat) hanno ulteriormente messo in allarme le istituzioni causando un effetto psicologico per cui in sede di giudizio spesso si è "privilegiato" il risparmiatore.
Fino al 2004 nonostante fossero in vigore da anni sia il TUF che il regolamento Consob n. 11522 non ci sono stati interventi giurisprudenziali significativi tranne che da parte del tribunale di Torino il 21 agosto 1995.
Va segnalato che mentre il TUF non reca nessuna indicazione precisa sui rimedi per l’investitore che si reputa danneggiato dal comportamento dell’intermediario, il decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 190 "Attuazione della direttiva 2002/65/CE relativa alla commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori"  recita all’articolo 16, comma IV: "Il contratto e' nullo nel caso in cui il fornitore (…) viola gli obblighi di informativa precontrattuale in modo da alterare in modo significativo la rappresentazione delle sue caratteristiche."
Nel 2004 la svolta: la sentenza del tribunale di Mantova del 18 marzo 2004  sui bond argentini dà il via a numerosissime sentenze di giudici di merito, sentenze che ebbero larghissima eco ma che spesso erano in contraddizioni tra loro.
In sintesi in relazione alla violazione delle regole di condotta da parte dell’intermediario, la giurisprudenza di merito adotta tre orientamenti:

  1. si determina la nullità del contratto d’investimento;
  2. il risparmiatore può chiedere l’annullabilità del contratto o il risarcimento del danno;
  3. si può chiedere la risoluzione per inadempimento del contratto.

Nel 2007 la corte di Cassazione, a Sezioni Unite, stabilisce che la violazione dei doveri di informazione del cliente e del divieto di effettuare operazioni in conflitto di interesse con il cliente o inadeguate al profilo patrimoniale del cliente stesso, posti dalla legge a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi di investimento finanziario, non danno luogo ad una nullità del contratto di intermediazione finanziaria per violazione di norme imperative. Le suddette violazioni, se realizzate nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto, danno luogo a responsabilità precontrattuale con conseguente obbligo di risarcimento del danno; se riguardano, invece, le operazioni di investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto, danno luogo a responsabilità contrattuale per inadempimento (o inesatto adempimento), con la conseguente possibilità di risoluzione del contratto stesso, oltre agli obblighi risarcitori secondo i principi generali in tema di inadempimento contrattuale.
Le due sentenze della Cassazione affermano in pratica il principio che il risarcimento del danno per un contratto valido può essere richiesto ma solo a seguito di specifici comportamenti colpevoli.

Avv. Francesca Buglioni, Settore Ordinamento Finanziario ABI, Regole e rimedi nel rapporto fra banca ed investitore: proposte di lettura post Mifid

L’avvocato Buglioni ha proposto una sintesi ragionata dei rapporti fra intermediari finanziari e clientela. Il trend legislativo si è orientato sempre più verso regole a tutela del cliente visto come la "parte debole" nel rapporto contrattuale da cui la necessità di norme e e regolamenti.

  • TUF:
    • art. 5 (finalità vigilanza)
    • art. 6 (trasparenza e correttezza)
    • art. 21 e ss. (principi generali su regole di condotta)
    • art. 32 bis e ter (tutela collettiva interessi investitori e ADR)
  • TUB:
    • art. 115 ss (trasparenza delle condizioni contrattuali, I.V. ai 106)
    • art. 128 bis (obbligo di adesione a sistemi di ADR)
    • Codice del Consumo:
    • art. 140 (azioni inibitorie)
    • art. 140 bis (class action)
  • pratiche commerciali scorrette
  • Codice Civile: disposizioni applicabili contratti
  • Legge Risparmio: art. 27 Camera Conciliazione Consob

La MiFID ha mutato le regole del gioco. Il cliente che prima era guidato dall’intermediario assume adesso un ruolo centrale ed attivo: può scegliere fra più intermediari, fra più servizi di investimento e quando e come farsi aiutare. Parafrasando Orwell si potrebbe dire che oggi il cliente è un po’ "più uguale".
Anche in sede di contenzioso le responsabilità vanno valutate caso per caso tenendo conto di tutte le variabili in gioco:

  • di quale servizio di investimento si tratta?
  • quali regole erano vigenti?
  • era stata adottata diligenza, correttezza, trasparenza e miglior interesse cliente?

Quello che occorre chiedersi, ha continuato l’avv. Francesca Buglioni, è se oggi con la MiFID il cliente è più tutelato o meno. Sicuramente oggi c’è più chiarezza però gli intermediari devono essere chiari sulle proprie scelte commerciali: gestione o "consulenza e gestione"?
Le regole cambiano perché a fronte di un investimento richiesto dal cliente e ritenuto dall’intermediario non appropriato occorre che tra le parti siano chiari i relativi ruoli. Molto importanti sono infine le regole organizzative dell’intermediario. Ci si deve organizzare sia per le condizioni operative fondamentali quali ad esempio:

  • informazione dell’intermediario su prodotto
  • trasmissione fruibile di informazioni a cliente
  • informazioni necessarie su cliente per valutazione

sia per gli ambiti "verticali", quali ad esempio:

  • dal CdA della capogruppo allo sportello/promotore
  • rapporti con società prodotto; policy su conflitti interesse e su incentivi; remunerazioni; formazione; decisioni strategiche del senior management
  • customer satisfaction

In conclusione serve una visione di insieme a 360 gradi di tutta la filiera dei servizi e prodotti anche perché è probabile una nuova "ondata regolamentare" (dopo IAS, Basilea, Mifid, CRD, Market Abuse) a seguito anche delle attuali gravi perturbazioni sui mercati finanziari.

Avv. Fabrizio Vedana, Responsabile Servizi Legali Unione Fiduciaria, Gli obblighi di condotta dell’intermediario inquadrati nell’ambito delle disposizioni di Livello 3 emanate da Consob: una nuova declinazione di diligenza, correttezza e trasparenza

L’intervento di Fabrizio Vedana ha riguardato due aspetti:

  1. il quadro normativo di riferimento
  2. la documentazione di consultazione di CONSOB del 26 maggio 2008

Per quanto riguarda il primo punto, Vedana ha analizzato il "Regolamento Intermediari" adottato con delibera Consob 16190 del 29 ottobre 2007 in particolar modo per quanto riguarda gli aspetti della "consulenza in materia di investimenti". Con tale termine CONSOB intende la prestazione di raccomandazioni personalizzate a un cliente, dietro sua richiesta o per iniziativa del prestatore del servizio, riguardo a una o più operazioni relative ad un determinato strumento finanziario. La raccomandazione è personalizzata quando è presentata come adatta per il cliente o è basata sulla considerazione delle caratteristiche del cliente. Una raccomandazione non è personalizzata se viene diffusa al pubblico mediante canali di distribuzione. Per quanto riguarda il secondo punto, Vedana ha presentato il documento di consultazione CONSOB del maggio 2008 intitolato "Livello 3 MiFID - Il dovere dell'intermediario di comportarsi con correttezza e trasparenza in sede di distribuzione di prodotti finanziari illiquidi".
L’obiettivo del documento è fissare regole le regole di condotta che il distributore deve seguire in sede di trattazione di prodotti finanziari illiquidi nonché delle cautele proprie del caso in cui questo aspetto si abbini a profili di complessità dei prodotti stessi. I prodotti illiquidi, recita CONSOB, sono a titolo esemplificativo, ma non esaustivo, le obbligazioni bancarie, le polizze assicurative, i derivati negoziati over the counter, cioè quei prodotti finanziari che per ragioni di diritto o di fatto si connotano come prodotti con specifico "rischio di liquidità", determinato dall’impossibilità giuridica o dalla limitazione fattuale al disinvestimento.
Le nuove regole CONSOB, sottolinea Vedana, si tradurranno in nuovi obblighi organizzativi. Ad esempio per quanto riguarda la politica commerciale occorrerà valutare la compatibilità dei singoli strumenti con le caratteristiche ed i bisogni della clientela. Occorre evitare di fissare obiettivi di budget sui diversi prodotti finanziari che non tengano conto delle effettive caratteristiche e degli interessi della clientela.
Tutto ciò realizzerà un rafforzamento del ruolo della compliance, delle misure di trasparenza e richiederà di innalzare presidi di disclosure nella relazione con la clientela (sia ex ante che ex post). Occorre essere trasparenti sui costi, sul fair value e sulle modalità di smobilizzo.
Ci saranno anche ripercussioni sul sistema informativo aziendale che dovrà consentire di ricostruire anche ex post l’attività svolta con riferimento a condizioni applicate, parametri ecc. e ricercare sistemi e fonti esterni per confrontare/confermare prezzo del titolo.

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