"Compliance, responsabilità penale delle imprese e reati finanziari" - intervista a Alessandro De Nicola, Senior Partner, Orrick

ComplianceNet (CN): Buongiorno Alessandro e grazie per l'intervista. Vuoi presentare Orrick?

Alessandro De Nicola (ADN): Orrick, Herrington & Sutcliffe LLP, fondato nel 1863 a San Francisco è oggi uno studio legale internazionale di cui fanno parte oltre 1100 avvocati, presenti in 23 sedi nel mondo distribuite fra America, Europa ed Asia.
La clientela di Orrick è composta a livello internazionale da grandi società imprenditoriali ed industriali, banche e istituzioni finanziarie, start-up, enti governativi ed individui.
Orrick ha inaugurato i propri uffici in Italia nel 2003 a Milano e dal 2004 il team italiano si è ulteriormente ampliato con l'apertura della sede di Roma.
Attualmente Orrick Italia conta oltre 100 avvocati.

CN: Due parole su di te

ADN: Sono Senior Partner di Orrick in Italia (Milano e Roma); dal 2006 al 2009 sono stato responsabile dell'European Corporate Group di Orrick. Precedentemente ho lavorato in Ernst & Young  fino a diventare responsabile nazionale per l'ufficio legale.
Mi sono laureato in giurisprudenza all'Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano nel 1985. Ho conseguito successivamente il Master in Legge nel 1989 presso l'Università di Cambridge e sempre a Cambridge il dottorato nel 2007.
Ho scritto diversi testi sul diritto societario.
Collaboro infine con il Sole 24Ore.
Il mio curriculum completo si trova in http://www.orrick.com/lawyers/Bio.asp?ID=144708

CN: Cosa offre Orrick in materia di Compliance, responsabilità penale delle imprese e reati finanziari?

ADN: Orrick offre assistenza alla propria clientela anche in relazione alle tematiche connesse al D. Lgs. 231/01, il provvedimento che ha introdotto nel sistema giuridico italiano la responsabilità delle persone giuridiche per i reati commessi dai propri amministratori, dirigenti o dipendenti.
L'attività principale di Orrick in tale ambito consiste principalmente nella predisposizione, in collaborazione con i vertici aziendali, di un Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo la cui finalità è tutelare la società medesima da eventuali sanzioni che potrebbero discendere dalla commissione di determinati reati, individuati dallo stesso D. Lgs. 231/01 (tra cui, ad esempio, reati nei confronti della Pubblica Amministrazione, reati societari, reati di terrorismo ed eversione dell'ordine democratico e reati nei confronti della personalità individuale).

CN: Mi pare che Orrick offra anche servizi nell'ambito della cosiddetta "proprietà intellettuale", corretto?

ADN: Corretto. I professionisti di Orrick forniscono anche assistenza nelle azioni legali relative a violazioni di brevetti, diritti d'autore e marchi (anche dinanzi ai competenti Uffici delle istituzioni europee e comunitarie di Alicante e Monaco), oltre che in cause intentate per concorrenza sleale e violazione di segreti commerciali.
Forniscono inoltre consulenza alle aziende su questioni attinenti beni coperti da proprietà intellettuale, servizi di e-commerce, privacy e rilascio di brevetti e marchi di impresa.
Gli avvocati che si occupano di tali incarichi fanno parte del network di professionisti specialisti del settore IP (Intellectual Property) presenti in tutte le ventitre sedi internazionali di Orrick.
Il team di IP annovera tra i propri legali anche scienziati e ingegneri in grado di offrire un'ampia gamma di servizi nel campo della proprietà intellettuale.

CN: Ero presente al convegno organizzato a Roma da Orrick insieme alla Associazione Italiana Internal Auditors lo scorso 27 settembre in occasione del decennale del D.Lgs. 231/01. Quale bilancio si può trarre di questi (primi) 10 anni?

ADN: Credo che l'esperienza degli ultimi anni abbia certamente messo in evidenza come in azienda una buona disciplina di corporate governance costituisca un elemento fondamentale e imprescindibile per perseguire una duratura creazione di valore, aumentare la fiducia di investitori e clienti ed assicurare la crescita economica.
I ciclici casi di turbolenza finanziaria hanno infatti dimostrato come un adeguato sistema dei controlli interni, costituito da un insieme di regole, procedure e strutture organizzative volte ad assicurare il corretto funzionamento ed il buon andamento dell'impresa, può garantire, con un ragionevole margine di sicurezza, l'efficacia dei processi aziendali, un adeguato controllo dei rischi, l'attendibilità e l'integrità delle informazioni, la salvaguardia del patrimonio.
In questa prospettiva il D.Lgs. 231/2001 ha assolto negli anni un ruolo centrale.

CN: In che modo?

ADN: Il Modello Organizzativo presupposto dal D.Lgs. 231/01 è a mio avviso una grandissima opportunità per l'azienda per:

  • ripensare alla propria struttura organizzativa
  • valutare l'efficacia ed efficienza dei presidi di controllo già in essere
  • prevenire l'insorgere di rischi reputazionali prima ancora che finanziari.

CN: Da pochi mesi il legislatore ha introdotto nuovi reati presupposto nel decreto: i cosiddetti "reati ambientali". Che ne pensi?

ADN: Il 7 luglio 2011 il Governo ha recepito le 2 direttive europee sulla tutela dell'ambiente e sull'inquinamento provocato dalle navi. Di conseguenza il d.lgs. 231/01 prevede adesso il nuovo art. 25-undecies relativo ai reati ambientali. Il risultato ottenuto tuttavia risulta non perfettamente allineato alle direttive comunitarie.

CN: Perché?

ADN: In primo luogo il D.Lgs. 121/2011 del 7 luglio 2011 con il quale il governo italiano ha recepito le direttive europee sull'ambiente e l'inquinamento estende in alcuni casi il regime di responsabilità amministrativa a fattispecie prive dei requisiti di gravità e lesività richiesti dalla legge-delega, operando un mero rinvio a fattispecie già previste dal D.Lgs. 152/2006 che, al pari della legislazione speciale, sembra aver adottato un modello di incriminazione fondato su una tecnica di tutela anticipata, che prescinde cioè dall'offesa ad un concreto bene giuridico.
Si pensi a talune tipologie di illecito come: l'esercizio non autorizzato dall'Autorità di determinate attività, la mera disobbedienza al contenuto di atti amministrativi, il superamento di limiti di emissione e/o immissione di sostanze nocive per l'ambiente indicati da norme extrapenali (come allegati o tabelle di matrice ministeriale).
Tali fattispecie infatti sono quasi tutte riconducibili alla categoria dei reati di cosiddetto pericolo astratto, non essendo il giudice chiamato ad accertare se una determinata condotta è stata causa di un danno o di una specifica situazione di pericolo per l'ambiente ma solo di verificare se condotte ritenute, da un punto di vista empirico, pericolose per l'ambiente abbiano rispettato tutti quegli standard di sicurezza (per esempio, autorizzazioni preventive, tabelle di accettabilità, ecc.) la cui inosservanza possa ridurne la pericolosità.

CN: In secondo luogo?

ADN: In secondo luogo l'articolo 7 della Direttiva stabiliva l'obbligo per gli Stati membri di adottare "le misure necessarie affinché le persone giuridiche dichiarate responsabili di reato...siano passibili di sanzioni proporzionate" e la Legge comunitaria 2009, all'articolo 19, stabilisce che i decreti legislativi attuativi avrebbero dovuto prevedere "adeguate e proporzionate sanzioni amministrative pecuniarie, di confisca, di pubblicazione della sentenza ed eventualmente anche interdittive".

CN: Cosa avrebbe dovuto fare il legislatore?

ADN: Sarebbe stato auspicabile da parte del legislatore facilitare i destinatari attraverso una sorta di guida alla predisposizione dei modelli organizzativi con efficacia esimente, definendo, come già è avvenuto per l'art. 30 del D.Lgs. 81/2008 in tema di sicurezza sul lavoro, una serie di obiettivi e alcuni requisiti minimi da rispettare.
Ciononostante, resta inteso che per quelle società che si sono già adeguate, ad esempio, allo standard ISO 14001 o al regolamento EMAS, l'attività di analisi da effettuare ai fini della predisposizione della relativa parte speciale del Modello di organizzazione, gestione e controllo potrà essere certamente agevolata dalle analisi effettuate in occasione delle suddette certificazioni.

CN: Al convegno hai parlato dei recenti sviluppi della normativa sulla responsabilità degli enti in ambito europeo. Puoi sintetizzare?

ADN: Al convegno ho ricordato che il principio "societas delinquere non potest", ormai radicato nei sistemi giuridici di civil law, crea una sorta di incompatibilità dogmatica tra i sistemi giuridici europei e la responsabilità penale degli enti, essendo in questi possibile solo una più limitata responsabilità di natura amministrativa o civile.
Tuttavia l'evoluzione dell'istituto della responsabilità degli enti in Europa non sempre ricalca il principio di cui sopra.

CN: A cosa ti riferisci?

ADN: Il primo caso a cui ho fatto riferimento al convegno è la recente Ley Organica 5/2010 della Spagna entrata in vigore il 23 dicembre 2010 e che ha apportato una serie di modifiche al Codigo Penal spagnolo.
In particolare, il nuovo art. 31-bis disciplina la materia della responsabilità da reato delle persone giuridiche, al quale si collegano una serie di nuove disposizioni dirette a disciplinare le sanzioni applicabili ed i relativi criteri di scelta.
Anche se si differenzia per la natura della responsabilità (penale) e per la diversa impostazione sistematica (parte generale del Codice Penale), il Modello spagnolo presenta numerosi momenti di collegamento con il Modello italiano previsto dal D.Lgs. 231/2001:

  • la tecnica normativa, come quella italiana, è quella del rinvio ad un circoscritto numero di reati, che seppur ampio è insuscettibile di interpretazione estensiva;
  • il delitto deve essere commesso per conto o a vantaggio della persona giuridica;
  • sono previsti due criteri di responsabilità: il primo relativo ai soggetti apicali (rappresentanti legali, amministratori di fatto e di diritto), il secondo relativo ai subordinati (sottoposti all'autorità degli apicali).

CN: Che differenze ci sono tra D.Lgs. 231/01 e la Ley Organica?

ADN: La Ley Organica non fa espresso rinvio ai Modelli di organizzazione e gestione se non nel prevedere tra le circostanze attenuanti "avere stabilito misure efficaci atte a prevenire e rivelare la commissione di reati che potrebbero realizzarsi in futuro...".
Resta comunque il dato che la Ley Organica non abbia previsto alcuna disposizione con riferimento ai contenuti tipici o minimi del Modello, né all‘attività di attuazione, controllo ed aggiornamento dello stesso.
Le persone giuridiche sono perciò del tutto prive di una guida da seguire e ampio margine è lasciato dunque all'apprezzamento da parte della giurisprudenza.

CN: Al convegno hai parlato anche del Bribery Act inglese …

ADN: Il Regno Unito recentemente ha approvato in via definitiva il Bribery Act 2010 (BA 2010), il quale è entrato in vigore nel luglio 2011.
Il BA 2010 disciplina ex novo i reati di corruzione attiva e passiva riformando l'intera disciplina risalente a più di un secolo fa.
Il BA 2010 rappresenta un codice omnicomprensivo in materia di corruzione disciplinando le seguenti fattispecie:

  1. Corruzione attiva verso soggetti pubblici o privati (Section 1);
  2. Corruzione passiva verso soggetti pubblici o privati (Section 2);
  3. Corruzione di un pubblico funzionario straniero (Section 6);
  4. Mancata prevenzione della corruzione da parte delle società (Section 7).

CN: In che consiste la responsabilità d'impresa secondo il Bribery Act?

ADN: La responsabilità dell'ente sussiste se e solo se una "associated person" (persona che svolge un servizio nel nome o per conto dell'impresa, considerando tutte le circostanze del caso concreto e dunque senza fermarsi alla natura del rapporto esistente tra la persona e l'ente) corrompa un'altra persona al fine di ottenere o mantenere un business per la prima.
I dibattiti parlamentari hanno chiarito che all'interno della categoria "associated person" rientrano sia le joint venture che le società controllate e i relativi singoli azionisti, indipendentemente dall'ampiezza della partecipazione societaria.
Questo tipo di responsabilità, seppur diversa la natura, sembra trovare dei punti di contatto con il D.Lgs. 231/2001 nel momento in cui prevede un rimprovero all'ente che non abbia adottato delle procedure adeguate per prevenire la commissione di atti di corruzione nell'interesse od a vantaggio
dell'ente.

CN: Al convegno hai detto che il Bribery Act può essere un nuovo modello per le società italiane. Puoi spiegare meglio questa idea?

ADN:  Uno degli aspetti più significativi del Bribery Act è l'extraterritorialità.
La disciplina si applica infatti, non solo alle società inglesi, ma anche alle società che svolgono attività o una parte di essa nel Regno Unito, indipendentemente dal luogo in cui la società è stata costituita.
Ciò comporta una futura possibile responsabilità per le società italiane che abbiano una presenza nel Regno Unito, ad esempio, attraverso una propria società controllata, ma anche nel caso in cui svolgano la propria attività attraverso agenti, distributori e associazioni temporanee di imprese.
La società si troverà dunque costretta a dover fornire la prova di aver predisposto misure adeguate rispetto a due sistemi di compliance: il D.Lgs. 231/2001 e il Bribery Act.
Ciò significa che gli enti potrebbero anche ipotizzare di aggiornare i propri Modelli con l'inserimento di previsioni specifiche ex Bribery Act, anticipando anche l'inserimento riguardo ad un futuro reato presupposto previsto dalla Legge Comunitaria 2007, ossia la corruzione privata, a cui, allo stato, non è stata data ancora attuazione, nonostante il termine sia ormai scaduto da più di un biennio.

CN: Ritorniamo al 231/01. Recentemente la Corte di Cassazione ha deliberato sulla responsabilità ex D.Lgs. 231/01 della capogruppo rispetto alle controllate. Qual è stato l'orientamento della Corte?

ADN: Per la prima volta la Corte di Cassazione con la sentenza nr. 24583 del 20 giugno 2011 ha affermato l'idoneità della capogruppo o di altre società del gruppo a rispondere ai sensi del D.Lgs. n. 231, per reati commessi nell'ambito di altre società del gruppo.

  • Nella specie, in primo grado il GUP aveva rinviato a giudizio alcune società di un gruppo societario attivo nel settore sanitario perché avevano tratto un vantaggio dalle operazioni di corruzione perpetrate dall'amministratore di fatto (che era amministratore di fatto di tutte le società).
  • Altre società del gruppo erano invece state prosciolte poiché non avevano ottenuto un vantaggio dalle operazioni di corruzione.

Il Pubblico Ministero aveva quindi proposto ricorso per Cassazione deducendo che, proprio dalla fase dibattimentale, era emerso il vantaggio e, quindi, l'interesse delle società prosciolte precisando che l'amministratore era l'amministratore di fatto di tutte le società coinvolte.
I giudici della Cassazione ritenendo infondati i motivi di ricorso, hanno precisato quali sono i criteri che devono sussistere per affermare la responsabilità della capogruppo o di una società del gruppo.
Ai fini della sussistenza della responsabilità non è sufficiente un generico riferimento al gruppo ma e' necessario che il soggetto che agisce per conto delle società (amministratore di fatto o di diritto) concorra con il soggetto che commette il reato.
Nel caso in commento, sebbene l'amministratore di fatto fosse stato condannato, la Cassazione non ha ritenuto che "i soggetti in posizione apicale dell'ente avessero agito oltre che nell'interesse proprio anche nell'interesse concorrente dell'Ente". Ciò anche in considerazione del fatto che i legali rappresentanti delle società prosciolte erano stati prosciolti e non poteva quindi verificarsi il requisito del concorso con il soggetto che aveva commesso il reato, nella specie l'amministratore di fatto.
Ulteriore elemento necessario ai fini della responsabilità è l'aver agito oltre che nell'interesse proprio o di terzi anche nell'interesse concorrente dell'Ente La Cassazione ha precisato che l'interesse e il vantaggio debbono essere verificati in concreto, nel senso che la società deve ricevere una potenziale o effettiva utilità, ancorché non necessariamente di carattere patrimoniale,
derivante dalla commissione del reato presupposto.

CN: Bene, grazie Alessandro.

ADN: Grazie a voi.

Approfondimenti

Le newsletter di Orrick

Periodicamente Orrick Italia pubblica la propria newsletter disponibili via web e che sono inoltre inviate ai clienti via email.
Di seguito le ultime newsletter dedicate alla D. Lgs. 231/01 e al Bribery Act 2010 del Regno Unito.

  • newsletter n. 4082 , settembre 2011: "Holding soggette agli obblighi del D. LGS. 231/01" qui in pdf, 408 K, 4 pp.
  • newsletter n. 4027 , settembre 2011, "L’introduzione dei reati ambientali nel D. Lgsl. 231/01", qui in pdf, 103 K, 2 pp.
  • newsletter n. 38057, "Il Bribery Act 2010: la nuova legge inglese anticorruzione", qui in pdf , 139 K, 7 pp.

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