AIRA: Resoconto del convegno "Reati societari e responsabilità da reato delle società" del 14 Maggio 2009

Posted by Cristina Cellucci on Gio, 28/05/2009 - 11:58 in

Il convegno "Riciclaggio, market abuse, reati societari e responsabilità da reato delle società" si è svolto a Roma il 14 maggio 2009, organizzato da AIRA, Associazione Italiana Responsabili Antiriciclaggio, con il contributo di IUS Consulting.
Il convegno ha analizzato ed approfondito i temi relativi ai reati societari ed in particolare gli obblighi derivanti dal d.lgs. 231/2001 sulla responsabilità amministrativa delle società anche in relazione a quanto disposto dal d.lgs. 231/2007 sull’antiriciclaggio.
Di seguito il resoconto degli interventi al convegno.
Ricordiamo che ai partecipanti al convegno è stato distribuito il mini-book "D.Lgs. 231/2001 La Responsabilità penale delle Società - Una guida pratica per gli Intermediari Finanziari ed Assicurativi" a cura del prof. Ranieri Razzante e dell'avv. Maurizio Arena.

Relatori

Dott. Antonio Laudati, Direttore Generale della Giustizia Penale - Ministero della Giustizia
Prof. Avv. Ranieri Razzante, Docente di Legislazione Antiriciclaggio Università di Reggio Calabria - Presidente AIRA
Avv. Maurizio Arena, Studio Legale e Societario Roma - Curatore della Rivista "I Reati Societari"
Davide Nervegna, Responsabile Area Legale e Normativa AssoSIM
Dott. Alberto Paganini, Comitato 231/01 AIIA Associazione Italiana Internal Auditors
Prof. Nico D’Ascola, Docente di Diritto Penale Università di Reggio Calabria

Dott. Antonio Laudati, Direttore Generale della Giustizia Penale - Ministero della Giustizia

Il dottor Laudati ha illustrato le linee di tendenza in atto nella giurisprudenza internazionale per quanto riguarda il contrasto al riciclaggio ed al finanziamento delle attività economiche criminali. Come è emerso anche nel corso dell’ultimo G20 dell’aprile 2009 esiste una quota enorme di economia sommersa che nella maggior parte dei casi si traduce in attività illecite e dunque nel riciclaggio.
Per sua natura il riciclaggio è un fenomeno transazionale; tutti i principali paesi sono concordi nel riconoscersi nei principi sanciti dalla convenzione di Strasburgo del 90 che definisce il riciclaggio "la conversione o il trasferimento di beni di provenienza criminosa"; tali principi e definizioni devono però essere tradotti nelle legislazioni proprie di ciascuna nazione.
Laudati ha poi introdotto e commentato la terza direttiva antiriciclaggio sottolineando come, specie per gli aspetti che di riferiscono ai professionisti, essa si basi sui principi della "civil law" anglosassone che, ad esempio, prevede la figura dell’avvocato d’affari, cosa però ben diversa dalla figura tipica dell’avvocato italiano, che svolge per lo più funzioni di consulenza.
Laudati ha poi effettuato un brillante excursus storico giuridico sulle norme antiriciclaggio nel nostro paese: si parte dal regio decreto del 1928 volto a contrastare il furto del bestiame, attraverso il Codice Rocco del 1931 che introduce il delitto di ricettazione e la punibilità del post-factum, per arrivare al 1978 (introduzione dell’articolo 648 bis nel Codice Penale) fino all’attuale quadro normativo basato sulla terza direttiva antiriciclaggio.
L’obbiettivo di tali norme non è solo di tutelare l’ordine pubblico ed economico (che rischiano costantemente di essere inquinati dalle imprese criminali) ma di difendere lo stesso ordine democratico che spesso viene minacciato dai frequenti casi di corruzione legati alle attività di riciclaggio di denaro.

Il dottor Laudati ha poi analizzato la "responsabilità amministrativa" delle imprese introdotta con il d.lgs. 231/01 sottolineando come, in realtà, sarebbe stato più opportuno parlare di "responsabilità penale": in quest’ambito la tendenza, a livello internazionale, è di estendere la responsabilità delle persone giuridiche a tutti i delitti di criminalità organizzata.
Tornando al contrasto del riciclaggio, in Europa la discussione verte sulla necessità o meno di passare da un approccio basato sul controllo della circolazione dei beni ad un approccio basato sulla concentrazione dei beni in capo ad un soggetto "sospettato" di attività economiche criminali. Oggi, nelle indagini e nel dibattimento, occorre provare la "pertinenza" del bene economico con il reato su cui si indaga; domani si potrebbe passare alla "confisca per sproporzione" di un bene e toccherebbe all’indagato dimostrare che i suoi beni economici sono frutto di attività lecite.
Secondi alcuni questo nuovo approccio metterebbe però in discussione uno dei cardini della nostra civiltà: la tutela della proprietà privata.
La corte di Giustizia europea pronunciandosi su un caso simile in Francia ha sottolineato che il diritto alla proprietà privata:

non può essere in contrasto con un interesse pubblico prevalente (ad esempio: confisca di un terreno per costruire una autostrada);
è soggetta ad un onere di trasparenza su richiesta di un pubblico potere (ad esempio proprio nel caso di indagini sulla criminalità economica).

In conclusione il dottor Laudati ha ricordato come a livello internazionale si parli sempre più di "knowlwedge society" intendendo con tale termine proprio la necessità di trasparenza da parte del soggetto economico.

Prof. Ranieri Razzante, Docente di Legislazione Antiriciclaggio Università di Reggio Calabria - Presidente AIRA

Il professor Razzante si è ricollegato all’intervento del dottor Laudati per rimarcare il ruolo fondamentale degli intermediari finanziari per la salvaguardia della stabilità dei mercati anche dal punto di vista della compliance normativa.
Razzante ha poi analizzato il sistema di responsabilità da reato degli enti collettivi, disciplinato dal d.lgs. n, 231/2001 che, ha visto, nel tempo, un ampliamento del suo ambito di operatività: si è infatti passati dagli originari reati contro la pubblica amministrazione alle falsità in valori, ai reati societari, ai delitti terroristici, a quelli contro la personalità individuale, agli abusi di mercato, ai reati di omicidio e lesioni colpose commessi in violazione della normativa antinfortunistica, al riciclaggio di denaro di provenienza illecita, ai reati informatici.
Il d.lgs. n. 231 offre agli enti collettivi una possibilità di uscire indenni dal procedimento penale - o, quantomeno, di subire sanzioni meno gravose - consistente nell’adozione e nell’effettiva attuazione dei Modelli di organizzazione, gestione e controllo per la prevenzione degli illeciti rilevanti.
Tali modelli devono essere costruiti a partire dalla mappatura delle attività effettivamente a rischio rispetto ai "reati societari" e non limitandosi ad una mera elencazione dei processi aziendali più rilevanti.
Il professore si è poi soffermato sull’articolo 52 del d. lgsl. 231/07 ricordando che come chiarito da Banca d’Italia l'Internal Audit non rientra tra i "soggetti incaricati del controllo di gestione comunque denominati"; a riguardo vi è stato anche un equivoco in relazione agli "organi incaricati del controllo di gestione": tali organi non possono che essere gli organi apicali dell’azienda.
Sulle correlazioni tra d.lgs. 231/2001 sulla "responsabilità amministrativa" delle società e il d.lgs. 231/2007 sull’antiriciclaggio il prof Razzante ha infine annunciato la pubblicazione di un suo nuovo libro "Delitti di riciclaggio e responsabilità dell'ente - Modelli organizzativi e organizzazione di vigilanza - Linee-guida per la prevenzione del riciclaggio" scritto insieme all’avvocato Maurizio Arena a cui ha poi ceduto la parola.

Avv. Maurizio Arena, Studio Legale e Societario Roma - Curatore della Rivista "I Reati Societari"

L’avvocato Arena è intervenuto con una relazione dal titolo "Reati societari e market abuse nel d.lg. 231/2001" esordendo con un’attenta disamina dell’art. 25-ter del d. lgs. 231-01, articolo che riguarda proprio i "reati societari"; Arena ha indicato quelli che sono, a suo avviso, i punti critici di tale articolo:

individuazione dei soggetti attivi dei reati;
selezione dei criteri oggettivi di ascrizione del reato;
rapporto tra responsabilità dei vertici e quella dei sottoposti;
utilizzabilità dei modelli organizzativi per la prevenzione del rischio-reato.

In particolare, analizzando i "criteri soggettivi di ascrizione della responsabilità" Arena ha notato come, secondo l’articolo 25 ter, l’ente risponde del reato commesso dai sottoposti se si dimostra che il fatto non si sarebbe realizzato se i "soggetti apicali" avessero vigilato in conformità degli obblighi inerenti alla loro carica.
Tuttavia questo criterio non sostituisce quello dell’adozione ed efficace attuazione di un compliance program idoneo alla prevenzione del rischio di reato in quanto la disciplina dei modelli organizzativi si applica anche ai reati societari.
Le società devono quindi costruire "compliance program" idonei alla prevenzione dei reati societari, perché è nei modelli che risiede la "fonte di legittimazione" della responsabilità da reato dell’ente.

Occorre dunque:

l’istituzione di una procedura rivolta alle varie funzioni interessate all’attività di predisposizione dei dati che indichi quali dati debbano essere forniti e come debbano essere validati;
la diffusione della bozza di bilancio ai soggetti interessati (Cda), unitamente alla bozza di parere espresso dalla società di revisione;
la previsione di incontri periodici tra i vari responsabili della procedura (revisori, Collegio Sindacale, dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari, Ad, Cfo) per esprimere pareri congiunti prima dell’assemblea del Cda di approvazione della bozza di bilancio.

Passando al tema del "market abuse" l’avvocato Arena ha ricordato che l’ente può rispondere numerose volte per lo stesso fatto della persona fisica (considerato in alcuni casi delitto, in altri illecito amministrativo). Infatti:

per il delitto:
- art. 197 c.p.: l’ente è responsabile, in caso di insolvibilità del condannato, al pagamento di una somma pari alla multa inflitta alla persona fisica (responsabilità civile sussidiaria);
- art. 25 sexies D.lgs. 231/01: l’ente è responsabile per non essersi organizzato al fine di impedire il reato della persona fisica (responsabilità per fatto proprio);
per l’illecito amministrativo:
- art. 6 comma 3 l. 689/81: l’ente è responsabile in solido con l’autore dell’illecito al pagamento della sanzione pecuniaria
- art. 187 quinquies TUF: l’ente è responsabile del pagamento di una somma pari all’importo della sanzione amministrativa irrogata per gli illeciti commessi dalla persona fisica nel suo interesse o a suo vantaggio, responsabilità per fatto proprio

Inoltre la giurisprudenza sembra confermare l’ammissibilità del doppio binario di incriminazione. Secondo la Corte d’Appello di Torino (sentenza IFIL-Lexor) il cumulo di sanzioni non comporta la violazione del principio del ne bis in idem; pertanto la stessa società può essere sanzionata diverse volte, per fatto altrui e per fatto proprio, ed in base alla commissione sia dell’illecito amministrativo che del delitto.

In conclusione Arena ha invitato a prevedere specifici protocolli per la gestione del rischio di reato:

procedure sull’internal dealing (art 114 comma 7 t.u.f.);
registro persone in possesso di informazioni privilegiate (art 115 bis t.u.f.);
adeguamento codice etico;
policy sulla gestione delle informazioni da parte dei soggetti di vertice e del personale;
procedure per la segnalazione delle operazioni sospette (art 187 nonies t.u.f.);
procedure per la comunicazione all’esterno di informazioni societarie (mercato - autorità di vigilanza – media);
inquadramento delle misure di cui sopra nell’ambito del modello di organizzazione, gestione e controllo (d.lg. 231/2001).

Avv. Davide Nervegna, Responsabile Area Legale e Normativa AssoSIM

L‘intervento dell’avvocato Nervegna ha riguardato i modelli organizzativi previsti dal d.lgs. 231/01.
L’articolo 5, comma 1, di tale decreto dispone che l’ente è responsabile per i reati commessi, nel suo interesse o a suo vantaggio, da i "soggetti in posizione apicale" o comunque da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di un soggetto apicale.
Occorre dunque partire dalla definizione di "soggetti in posizione apicale" che sono coloro che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dell’ente.
Ma cosa si intende per reato commesso per "interesse o vantaggio " dell’azienda?
Per la sussistenza della responsabilità dell’ente é sufficiente che il reato presupposto sia finalizzato all’ottenimento di una determinata utilità (interesse), indipendentemente dal fatto che questa venga conseguita o meno, ovvero, in alternativa che l’ente abbia ottenuto un qualche vantaggio indipendentemente dal fatto che tale vantaggio sia la conseguenza voluta, preventivata o inattesa della condotta posta in essere dall’agente.
Ancora: può un ente essere considerato responsabile per un reato commesso (da un soggetto ad esso collegato da rapporto organico) nell’interesse o a vantaggio di un’altra società? Sì, se c’è un rapporto di gruppo.
La dottrina e la giurisprudenza sostengo infatti che il concetto di interesse o vantaggio "proprio" dell’ente debba essere interpretato in modo estensivo ricomprendendo anche i casi in cui, ad esempio, il reato sia stato commesso nell’interesse o a vantaggio della controllante da un soggetto legato da rapporto organico con la società controllata (e viceversa: ovvero nel caso in cui il reato sia stato commesso nell’interesse o a vantaggio della controllata da un soggetto legato da rapporto organico con la società controllante).
Per quanto riguarda il modello organizzativo, l’avvocato Nervegna ha illustrato le attività fondamentali che devono essere svolte sia in fase di prima predisposizione sia durante l’aggiornamento dello stesso:

studio ed analisi della documentazione sociale;
individuazione delle aree aziendali a rischio reato (c.d. mappatura di rischio);
gap analysis;
la predisposizione dei protocolli.

Fondamentale, inoltre, la regolamentazione dei flussi informativi interni e la previsione di un sistema disciplinare/sanzionatorio.

Nervegna ha poi affrontato il tema della "formazione" in ambito 231/01 sottolineando come essa debba essere specifica ed adeguata rispetto all’operatività dell’ente, alle aree di rischio specifico e differenziata in base alle specifiche aree funzionali/operative del personale.

Il modello organizzativo deve quindi prevedere l’obbligo di formazione specificando le caratteristiche e modalità dei programmi di formazione. Differenze per materie, tempistiche e modalità possono essere previste al fine di predisporre programmi mirati per categorie funzionali.
In ogni caso è necessario che siano individuati:

la funzione aziendale competente per l’approvazione dei programmi formativi e alla verifica della qualità;
i meccanismi adottati al fine di verificare e controllare il concreto assolvimento dell’obbligo formativo da parte del personale;
i provvedimenti disciplinari previsti in caso di accertato mancato assolvimento dell’obbligo formativo.

Dott. Alberto Paganini, Comitato 231/01 AIIA Associazione Italiana Internal Auditors

L’intervento del dottor Paganini dal titolo il "Sistema di Controllo Interno come modello integrato" ha analizzato le caratteristiche del "modello 231" anche in relazione alla sua efficacia come "esimente".
Da questo punto di vista, quali requisiti strutturali sono essenziali dei modelli organizzativi richiesti dal legislatore? E quali correlati aspetti di valutazione ai fini dell’efficacia esimente occorre considerare?
A riguardo, secondo Paganini, le caratteristiche che devono essere garantite dal "modello 231" sono:

l’idoneità rispetto all’adozione del modello: da un lato l’astratta identificazione dei contenuti essenziali dei modelli, dall’altro la concretezza degli stessi in termini di valutazione e funzionamento;
l’efficacia rispetto all’attuazione del modello: il giudice deve prendere in considerazione il profilo dell’attuazione dei modelli parametrandolo al criterio di efficacia delle misure predisposte;
l’adeguatezza in concreto del modello: aspetti pratici relativi a diversi ambiti (ad es.: mappature dei rischi puntuali ed esaustive, competenze degli OdV, formazione differenziata, sanzioni e verifiche, flussi informativi e segnalazioni).

Paganini ha poi analizzato le correlazioni tra "modello organizzativo" e "sistema di controllo interno" sottolineando come usando una metodologia di valutazione integrata consenta di:

condividere strumenti e regole codificati e condivisibili;
applicare lo stesso approccio a contesti aziendali e/o a settori diversi;
valutare diversi gradi di complessità;
essere coerente con i principali modelli internazionali di controllo e di rischio;
essere maggiormente flessibili, in quanto si può recepire in qualsiasi istante senza variare la propria struttura eventuali evoluzioni metodologiche / affinamenti.

Paganini ha poi presentato l’Enterprise Risk Management – CoSO proponendo una mappatura tra questo framework ed il "modello organizzativo 231".
In conclusione il dottor Paganini ha ricordato l’importanza della coerenza del "modello 231" con l’assetto organizzativo aziendale, la necessità di razionalizzare i flussi informativi interno ed esterni e l’obbligo di prevedere un sistema sanzionatorio adeguato.

Prof. Nico D’Ascola, Docente di Diritto Penale Università di Reggio Calabria

Il professor D’Ascola ha esordito analizzando e commentando gli articoli più rilevanti del Codice Penale in ambito antiriciclaggio: l’articolo 648 (ricettazione), il 648 bis (riciclaggio), 648 ter (impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita) per poi ripercorrere il processo storico e giurisprudenziale:

1978, introduzione nel CP del reato presupposto per il riciclaggio,
1990, adozione della convenzione di Strasburgo ed allargamento dei reati collegati al riciclaggio,
1991, prima direttiva europea,
1999, estensione delle disposizioni.
2004 e 2006, nuove direttive europee.

D’Ascola ha dunque osservato che con l’attuale quadro normativo il numero dei delitti di provenienza per il reato di riciclaggio è di fatto diventato illimitato. Inoltre il magistrato non deve trovare in capo al riciclatore la consapevolezza dell’illiceità dei fondi riciclati ma è sufficiente un semplice dolo generale.
Dopo una rapida digressione sulla differenza tra dolo generale e dolo eventuale il professore ha ricordato che, in ogni caso, il delitto presupposto va dimostrato dal magistrato inquirente (e avere esteso il numero di reati presupposti per il riciclaggio non cambia tale onere).
Secondo D’Ascola, in sintesi, va dimostrata la consapevolezza del riciclatore in termini di provenienza delle somme riciclate. In questo contesto l’autoriciclaggio determinerebbe probabilmente una congestione del processo penale.
Il professor D’Ascola ha poi approfondito l’articolo 25-octies del d. lgs. 231/01 "Ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita"; come va interpretato nel caso di omessa segnalazione di operazione sospetta? Si può richiedere nel contraddittorio l’inversione dell’onere della prova? Serve il dolo?
A riguardo i punti analizzati dal professore sono stati:

concorso al reato anche per omissione
l’obbligo della segnalazione inteso come garanzia
il rischio di dover rispondere in relazione al "delitto fine"
l’accertamento, in sede di giudizio, dell’elemento soggettivo.