Confindustria: aree a rischio e controlli preventivi per il reato di riciclaggio (31 luglio 2014)

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Il 21 luglio 2014 il Ministero della Giustizia ha approvato le nuove “Linee Guida” di Confindustria relative al Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231 “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell'articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300”.
Le nuove “Linee guida 231/01” di Confindustria sono divise in due parti: parte generale e parte speciale; quest’ultima è dedicata all’approfondimento dei reati presupposto attraverso appositi case study ed introduce un metodo di analisi schematico e di più facile fruibilità per gli operatori interessati.
Nel seguito il capitolo sull’antiriciciclaggio tratto dalla “Parte Speciale” delle nuove linee guida 231/01 di Confindustria (da pag. 145 a pag. 149 del documento qui in versione integrale in pdf); questo capitolo è disponibile anche in versione doc, pdf, epub e mobi (conversione a cura di ComplianceNet).

Art. 25-octies d.lgs. 231/2001 – Ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita

Reati presupposto

 

 

 

art. 648

Ricettazione

Codice penale

art. 648-bis

Riciclaggio

 

art. 648-ter

Impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita

1. Considerazioni generali

Con il decreto 231 del 21 novembre 2007 il legislatore ha dato attuazione alla direttiva 2005/60/CE del Parlamento e del Consiglio concernente la prevenzione dell’utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo (c.d. III direttiva antiriciclaggio), e alla direttiva 2006/70/CE della Commissione che ne reca misure di esecuzione.
L’intervento normativo comporta un riordino della complessa normativa antiriciclaggio presente nel nostro ordinamento giuridico, tra l’altro estendendo la responsabilità amministrativa degli enti ai reati di ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza. Inoltre, abroga i commi 5 e 6 dell’art. 10 della l. n. 146/2006, di contrasto al crimine organizzato transnazionale, che già prevedevano a carico dell’ente la responsabilità e le sanzioni ex 231 per i reati di riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita (artt. 648-bis e 648-ter c.p.), se caratterizzati dagli elementi della transnazionalità, secondo la definizione contenuta nell’art. 3 della stessa legge 146/2006. Ne consegue che ai sensi dell’art. 25-octies, decreto 231/2001, l’ente sarà ora punibile per i reati di ricettazione, riciclaggio e impiego di capitali illeciti, anche se compiuti in ambito prettamente “nazionale”, sempre che ne derivi un interesse o vantaggio per l’ente medesimo.
La finalità del decreto 231/2007, come successivamente modificato, consiste nella protezione del sistema finanziario dal suo utilizzo a fini di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo.
Tale tutela viene attuata con la tecnica della prevenzione per mezzo di apposite misure e obblighi di comportamento che, ad eccezione dei limiti all’uso del contante e dei titoli al portatore (art. 49) che sono applicabili alla generalità dei soggetti, riguardano una vasta platea di soggetti individuati agli artt. 10, comma 2, 11, 12, 13 e 14 del decreto: banche, intermediari finanziari, professionisti, revisori contabili e operatori che svolgono attività il cui esercizio è subordinato a licenze, autorizzazioni, iscrizioni in albi/registri o dichiarazioni di inizio attività richieste da norme di legge (es. recupero crediti per conto terzi, custodia e trasporto di denaro contante, di titoli o valori con o senza l’impiego di guardie giurate, agenzie di affari in mediazione immobiliare, case da gioco, commercio di oro per finalità industriali o di investimento, fabbricazione, mediazione e commercio di oggetti preziosi, fabbricazione di oggetti preziosi da parte di imprese artigiane, commercio di cose antiche, esercizio di case d’asta o galleria d’arte, ecc.).
Nei loro confronti trovano applicazione gli obblighi di cui al citato decreto 231/2007, in tema di adeguata verifica della clientela, tracciabilità delle operazioni, adeguata formazione del personale e segnalazione di operazioni sospette (cfr. artt. 41 e ss. decreto 231/2007), nel rispetto di limiti, modalità e casi specificamente indicati dallo stesso decreto e precisati, da ultimo, nei provvedimenti di Banca d’Italia del 3 aprile 2013, nonché le specifiche disposizioni e istruzioni applicative, in materia di identificazione/registrazione/conservazione delle informazioni/segnalazione delle operazioni sospette, dettate a carico degli operatori c.d. “non finanziari” dal decreto del MEF n. 143 del 3 febbraio 2006 e dal provvedimento UIC del 24 febbraio 2006, cui si rinvia per approfondimenti.
Si evidenzia che questi ultimi provvedimenti devono essere interpretati alla luce dei chiarimenti forniti dal Ministero dell’Economia e delle Finanze con la nota del 19 dicembre 2007, che individua le disposizioni di normativa secondaria da considerare ancora compatibili a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 231/2007.
L’inadempimento a siffatti obblighi viene sanzionato dal decreto con la previsione di illeciti amministrativi e di reati penali cd. “reati-ostacolo”, tendenti a impedire che la progressione criminosa giunga alla realizzazione delle condotte integranti ricettazione, riciclaggio o impiego di capitali illeciti.
A tal proposito, merita di essere considerato l’articolo 52 del decreto che obbliga i diversi organi di controllo di gestione - nell’ambito dell’ente destinatario della normativa - , tra cui l’Organismo di vigilanza, a vigilare sull’osservanza della normativa antiriciclaggio e a comunicare le violazioni delle relative disposizioni di cui vengano a conoscenza nell’esercizio dei propri compiti o di cui abbiano altrimenti notizia.
Tali obblighi di comunicazione riguardano in particolar modo le possibili infrazioni relative alle operazioni di registrazione, segnalazione e ai limiti all’uso di strumenti di pagamento e di deposito (contante, titoli al portatore, conti e libretti di risparmio anonimi o con intestazioni fittizie) e sono destinati ad avere effetto sia verso l’interno dell’ente (titolare dell’attività o legale rappresentante) che verso l’esterno (autorità di vigilanza di settore, Ministero Economia e Finanze).
La lettera della norma potrebbe far ritenere sussistente in capo a tutti i suddetti organi una posizione di garanzia ex art. 40, comma 2, c.p. finalizzata all’impedimento dei reati di cui agli artt. 648, 648-bis e 648-ter c.p.
Una corretta e coerente interpretazione dovrebbe invece tenere in debito conto i differenti poteri/doveri assegnati ai diversi organi di controllo, sia dalla normativa in questione che dalle disposizioni generali dell’ordinamento (in primis, il codice civile).
Mentre per alcuni dei suddetti organi di controllo sembrerebbe sussistere una tale posizione di garanzia, con specifico riferimento all’Organismo di vigilanza una simile responsabilità appare del tutto incompatibile con la natura dei poteri/doveri ad esso originariamente attribuiti dalla legge.
Pertanto, dovrebbe prevalere un’interpretazione sistematica della norma che limiti il dovere di vigilanza di cui al comma 1 dell’articolo 52 e le relative responsabilità all’adempimento degli obblighi informativi previsti dal comma 2 della medesima disposizione.
In altri termini, l’adempimento dei doveri di informazione a fini di antiriciclaggio deve essere commisurato ai concreti poteri di vigilanza spettanti a ciascuno degli organi di controllo contemplati dal comma 1 dell’articolo 52, nell’ambito dell’ente di appartenenza che sia destinatario della normativa.
Ne deriva che il dovere di informativa dell’Organismo di vigilanza non può che essere parametrato alla funzione, prevista dall’art. 6, comma 1, lett. b) del decreto 231, di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza dei modelli e, con specifico riferimento all’antiriciclaggio, di comunicare quelle violazioni di cui venga a conoscenza nell’esercizio delle proprie funzioni o nelle ipotesi in cui ne abbia comunque notizia (es. su segnalazione di dipendenti o altri organi dell’ente).
Tale ultima previsione risulta, d’altra parte, coerente con gli obblighi di informazione stabiliti dalla legge nei confronti dell’Organismo medesimo allo scopo di migliorare l’attività di pianificazione dei controlli e di vigilanza sul modello da parte di quest’ultimo.
Tale chiave di lettura, senza riconoscere una posizione di garanzia, in assenza di effettivi poteri impeditivi dell’Organismo di vigilanza rispetto alle fattispecie di reato in esame, viene completata dalla sanzione penale della reclusione fino a 1 anno e della multa da 100 a 1000 euro in caso di mancato adempimento dei suddetti obblighi informativi (art. 55, comma 5).
Vale la pena sottolineare che quello in esame è l’unico caso in cui il legislatore abbia espressamente disciplinato una specifica fattispecie di reato a carico dell’ Organismo di vigilanza (reato omissivo proprio), peraltro a seguito del riconoscimento di una atipica attività a rilevanza esterna dello stesso.
La responsabilità amministrativa dell’ente per i reati previsti dagli art. 648, 648-bis e 648-ter, c.p. è limitata alle ipotesi in cui il reato sia commesso nell’interesse o a vantaggio dell’ente medesimo.
Considerato che le fattispecie delittuose in questione possono essere realizzate da chiunque, trattandosi di reati comuni, si dovrebbe ritenere che la ricorrenza del requisito oggettivo dell’interesse o vantaggio vada esclusa ogni qual volta non vi sia attinenza tra la condotta incriminata e l’attività d’impresa esercitata dall’ente.
Tale attinenza, ad esempio, potrebbe ravvisarsi nell’ipotesi di acquisto di beni produttivi provenienti da un delitto di furto, ovvero nel caso di utilizzazione di capitali illeciti per l’aggiudicazione di un appalto, ecc.
Viceversa, non è ravvisabile l’interesse o il vantaggio per l’ente nell’ipotesi in cui l’apicale o il dipendente acquistino beni che non abbiano alcun legame con l’esercizio dell’impresa in cui operano.
Lo stesso può dirsi per l’impiego di capitali in attività economiche o finanziarie che esorbitano rispetto all’oggetto sociale.
Peraltro, anche nel caso in cui l’oggetto materiale della condotta di ricettazione o di riciclaggio, ovvero l’attività economica o finanziaria nel caso del reato ex art. 648-ter c.p., siano pertinenti rispetto alla specifica attività d’impresa, occorre pur sempre un accertamento in concreto da parte del giudice, da condurre caso per caso, circa la sussistenza dell’interesse o del vantaggio per l’ente.

2. Aree a rischio e controlli preventivi: alcuni esempi

Le attività aziendali da prendere in considerazione ai fini della prevenzione di tali reati possono essere suddivise in due macrocategorie:

  1. attività con soggetti terzi, relative ai rapporti instaurati tra società e soggetti terzi;
  2. attività infragruppo, poste in essere nell’ambito dei rapporti intercorrenti fra società appartenenti allo stesso gruppo.

Aree e attività aziendali a rischio

Aree aziendali a rischio:
 

  • Amministrazione (in particolare, Tesoreria, Personale, Ufficio contratti/gare, ecc.)
  • Commerciale
  • Finanza
  • Direzione acquisti;
  • Marketing (nota 10).

Attività aziendali a rischio in relazione a:

  • rapporti con soggetti terzi:
    • contratti di acquisto e/o di vendita con controparti;
    • transazioni finanziarie con controparti;
    • investimenti con controparti;
    • sponsorizzazioni.
  • rapporti infragruppo:
    • contratti infragruppo di acquisto e/o di vendita;
    • gestione dei flussi finanziari;
    • investimenti infragruppo.

Controlli preventivi

  • Verifica dell’attendibilità commerciale e professionale dei fornitori e partner commerciali/finanziari, sulla base di alcuni indicatori di anomalia previsti dall’art. 41, comma 2 del d. lgs. n. 231/2007 e individuati con successivi provvedimenti attuattivi (es. dati pregiudizievoli pubblici - protesti, procedure concorsuali - o acquisizione di informazioni commerciali sulla azienda, sui soci e sugli amministratori tramite società specializzate; entità del prezzo sproporzionata rispetto ai valori medi di mercato; coinvolgimento di “persone politicamente esposte”, come definite all’art. 1 dell’Allegato tecnico del D.lgs. 21 novembre 2007, n. 231, di attuazione della direttiva 2005/60/CE) (nota 11).
  • Verifica della regolarità dei pagamenti, con riferimento alla piena coincidenza tra destinatari/ordinanti dei pagamenti e controparti effettivamente coinvolte nelle transazioni.
  • Controlli formali e sostanziali dei flussi finanziari aziendali, con riferimento ai pagamenti verso terzi e ai pagamenti/operazioni infragruppo. Tali controlli devono tener conto della sede legale della società controparte (ad es. paradisi fiscali, Paesi a rischio terrorismo, ecc.), degli Istituti di credito utilizzati (sede legale delle banche coinvolte nelle operazioni e Istituti che non hanno insediamenti fisici in alcun Paese) e di eventuali schermi societari e strutture fiduciarie utilizzate per transazioni o operazioni straordinarie (nota 12).
  • Verifiche sulla Tesoreria (rispetto delle soglie per i pagamenti per contanti, eventuale utilizzo di libretti al portatore o anonimi per la gestione della liquidità, ecc.).
  • Determinazione dei requisiti minimi in possesso dei soggetti offerenti e fissazione dei criteri di valutazione delle offerte nei contratti standard.
  • Identificazione di una funzione responsabile della definizione delle specifiche tecniche e della valutazione delle offerte nei contratti standard.
  • Identificazione di un organo/unità responsabile dell’esecuzione del contratto, con indicazione di compiti, ruoli e responsabilità.
  • Specifica previsione di regole disciplinari in materia di prevenzione dei fenomeni di riciclaggio.
  • Determinazione dei criteri di selezione, stipulazione ed esecuzione di accordi/joint-ventures con altre imprese per la realizzazione di investimenti. Trasparenza e tracciabilità degli accordi/joint-ventures con altre imprese per la realizzazione di investimenti.
  • Verifica della congruità economica di eventuali investimenti effettuati in joint ventures (rispetto dei prezzi medi di mercato, utilizzo di professionisti di fiducia per le operazioni di due diligence).
  • Verifica sul livello di adeguamento delle società controllate rispetto alla predisposizione di misure e controlli antiriciclaggio.
  • Applicazione dei controlli preventivi specifici (protocolli) previsti anche in riferimento ai reati nei rapporti con la Pubblica Amministrazione, ai reati societari e ai reati di market abuse;
  • Adozione di adeguati programmi di formazione del personale ritenuto esposto al rischio di riciclaggio.

Note al testo

  • Nota 10)  La direzione acquisti e il marketing si reputano esposti sia al rischio riciclaggio che al rischio di finanziamento del terrorismo (compreso anch’esso tra i reati-presupposto del decreto 231, all’art. 25-quater, co. 4). In particolare, la direzione acquisti è responsabile dei rapporti con terzi fornitori, che potenzialmente possono risultare coinvolti in episodi di riciclaggio o di ricettazione (art. 648 c.p. - ad es. possesso di merce rubata). La direzione Marketing spesso è coinvolta nella sponsorizzazione di ONLUS/ONG (soggetti a rischio di finanziamento del terrorismo) o nel pagamento di prestazioni immateriali, servizi di consulenza (che possono a loro volta rilevare quali veicoli di riciclaggio di denaro).
  • Nota 11) Gli indicatori di anomalia da tener presenti al fine di contrastare i fenomeni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo sono diversi dalle semplici anomalie contabili, riferendosi ad esempio alla sede del soggetto controparte, alle modalità e ai prezzi dell’offerta o del bene ed altri indici specifici individuati dalla normativa (persone politicamente esposte o altre categorie ritenute esposte).
  • Nota 12)  Le operazioni infragruppo, l’utilizzo di schermi societari e/o strutture fiduciarie sono indici di operazioni sospette a fini di antiriciclaggio, peraltro già utilizzati e evidenziati dalla magistratura in indagini su reati di natura finanziaria.

Il Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231

Il Decreto Legislativo 21 novembre 2007, n. 231

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