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Orrick, Herrington & Sutcliffe LLP

Orrick: Nuovi adempimenti derivanti dal recepimento della IV Direttiva Antiriciclaggio (28 aprile 2017)

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Il documento è stato redatto a cura di: Marco Nicolini, Marco Zechini, Andrea Piermartini Rosi, Luca Benvenuto, Alberto Coletti

Lo schema di decreto legislativo approvato dal Governo lo scorso 23 febbraio 2017, ed ora sottoposto all'esame del Parlamento (di seguito "Schema di Decreto"), recante attuazione della Direttiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo e del Consiglio (di seguito "Quarta Direttiva AML") introduce alcune modifiche all'attuale disciplina in tema di prevenzione dell'uso del sistema finanziario ai fini di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo regolata dal vigente D.Lgs. 21 novembre 2007, n. 231 (di seguito, "Decreto 231").
Lo Schema di Decreto si fonda sul principio comunitario del "risk based approach" volto ad indicare e valutare i rischi di riciclaggio e finanziamento al terrorismo propri di determinate attività professionali e finanziarie, e prevede alcune novità tra le quali si ricordano:

  • ampliamento del "positive scope" con l'individuazione di nuovi soggetti tenuti a rispettare le disposizioni in materia di antiriciclaggio;
  • conferma del principio secondo il quale gli obblighi di adeguata verifica devono essere graduati rispetto al profilo di rischio (art. 17), introducendosi tuttavia un nuovo meccanismo di applicazione delle misure semplificate o rafforzate (art. 23 e 24) di adeguata verifica della clientela;
  • nuove tutele per la riservatezza del soggetto segnalante operazioni sospette (art. 38);
  • complessiva rivisitazione del sistema sanzionatorio (artt. 55 e seguenti).

Di seguito si riporta una sintetica illustrazione del contenuto dei punti sopra elencati.

1. Ambito di applicazione

I soggetti destinatari degli obblighi di cui allo Schema di Decreto rimangono, nella sostanza, quelli elencati dal Decreto 231, sia pure con alcune novità: tra i soggetti obbligati vengono infatti oggi considerati anche

  • le SICAF, società di investimento a capitale fisso, introdotte dalla Direttiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio sui Gestori di Fondi di Investimento Alternativi (c.d. Direttiva AIFM), dunque intermediari non ancora disciplinati quando la c.d. "Terza Direttiva Antiriciclaggio" venne implementata e
  • gli intermediari bancari e finanziari aventi sede legale in un altro Stato membro che operano in Italia in regime di libera prestazione di servizi (ossia senza l'apertura di una branch).

Sul punto, si registra dunque un significativo mutamento di indirizzo del legislatore italiano che, diversamente dal passato, assoggetta al rispetto della normativa italiana in materia di antiriciclaggio tutti coloro che operino sul territorio nazionale, a prescindere dall'eventuale esistenza di una stabile organizzazione.

2. Obblighi di adeguata verifica della clientela

L'art. 17 dello Schema di Decreto conferma che gli obblighi di adeguata verifica della clientela devono essere commisurati al profilo di rischio che ciascun intermediario attribuisce ai propri clienti, avuto riguardo al rapporto instaurato/operazione occasionale realizzata, coerentemente con quanto già previsto sia dal Decreto 231 che dal Provvedimento della Banca d'Italia del 3 aprile 2013.
Nello specifico, nel graduare il profilo di rischio – e dunque l'entità delle misure di adeguata verifica della clientela – i soggetti obbligati devono tener conto di criteri riguardanti sia il cliente (es. natura giuridica, attività svolta, comportamento tenuto al momento dell'operazione, sede) sia l'operazione richiesta (es. tipologia, oggetto, ammontare, volume dell'operazione, modalità di svolgimento e ragionevolezza in rapporto all'attività svolta dal cliente).

L'art. 23 dello Schema di Decreto conferma altresì la possibilità di applicare misure semplificate di adeguata verifica della clientela laddove sia presente un basso rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo.
Al riguardo, tuttavia, diversamente dalle disposizioni contenute nel Decreto 231, non è più prevista una elencazione tassativa di ipotesi al ricorrere delle quali gli operatori siano legittimati ad attuare le misure semplificate: si prevede invece che sia direttamente il soggetto obbligato ad effettuare una autonoma valutazione del rischio, assumendosi la responsabilità di configurare tale rischio come "basso" e, per l'effetto, adottare misure semplificate (comma 1, art. 23).
Infatti, "in presenza di un basso rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, i soggetti obbligati possono applicare misure di adeguata verifica della clientela semplificate sotto il profilo dell'estensione e della frequenza degli adempimenti prescritti dall'articolo 18".
Con la medesima impostazione, l'art. 24 dello Schema di Decreto, prevede che al ricorrere di elementi tali da configurare un elevato rischio di riciclaggio, gli operatori dovranno applicare misure rafforzate di adeguata verifica della clientela.
Anche in tale circostanza, la gradazione del rischio dovrà essere prudentemente apprezzata dai soggetti obbligati valutando i fattori di rischio, riguardanti il cliente e/o il rapporto, identificati dal legislatore (es. assetti proprietari opachi, fattori di rischio geografici, prodotti od operazioni che consentano di favorire l'anonimato, etc.).

3. La segnalazione di operazioni sospette

La disciplina della segnalazione di operazioni sospette sembrerebbe non presentare significative innovazioni rispetto alle disposizioni già contenute nel Decreto 231.
Nondimeno, a maggior tutela della riservatezza del segnalante (il quale, si rammenta, ha il diritto/dovere di non essere noto al soggetto segnalato), il comma 3 dell'art. 38 dello Schema di Decreto, precisa che "il nominativo del segnalante non può essere inserito nel fascicolo del Pubblico Ministero né in quello del dibattimento e la sua identità non può essere rivelata, a meno che l'Autorità giudiziaria non disponga altrimenti, con provvedimento motivato ed assicurando l'adozione di ogni accorgimento idoneo a tutelare il segnalante…".

4.  Sistema sanzionatorio: misure effettive, proporzionate e dissuasive

Il sistema sanzionatorio viene profondamente modificato dallo Schema di Decreto sia nelle fattispecie incriminatrici sia nell'importo delle sanzioni. In particolare, con specifico riferimento a quest'ultimo aspetto, il comma 3 dell'art. 56 prevede che le sanzioni amministrative possano essere triplicate nel caso di violazioni gravi, ripetute o sistematiche ovvero plurime.
Il particolare interesse che il legislatore pone sul contrasto al fenomeno del riciclaggio viene manifestato in maniera palese anche dall'art. 62 dello Schema di Decreto, nel quale si prevedono rilevanti sanzioni nei confronti degli organi di amministrazione, direzione e controllo dei soggetti vigilati.
In particolare, il comma 2 prevede che si applichi la sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 5.000.000 di euro ai soggetti titolari di funzioni di amministrazione, direzione e controllo dell'intermediario che "non assolvendo in tutto o in parte ai compiti direttamente o indirettamente correlati alla funzione o all'incarico, hanno agevolato, facilitato o comunque reso possibili le violazioni di cui al comma 1 o l'inosservanza dell'ordine di cui al comma 4, lettera a) ovvero hanno inciso in modo rilevante sull'esposizione dell'intermediario al rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo.
Qualora il vantaggio ottenuto dall'autore della violazione sia superiore a 5.000.000 di euro, la sanzione amministrativa pecuniaria è elevata fino al doppio dell'ammontare del vantaggio ottenuto, purché tale ammontare sia determinato o determinabile".   

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Orrick: La Cassazione esclude la responsabilità penale dell'OdV (31 maggio 2016)

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La pronuncia in commento trae origine dall’infortunio di un operaio che ha riportato lesioni gravissime e invalidità permanente durante un’operazione di caricamento di materiali da una banchina a una costruzione navale.
La dinamica dell’incidente ha mostrato che alcuni tubi, issati tramite una gru, si erano sfilati dai lacci che li legavano insieme e uno colpiva l’operaio causandogli paraplegia completa degli arti inferiori.
A fronte di tale accaduto venivano imputati i componenti del consiglio di amministrazione e quelli dell’organismo di vigilanza ex D.Lgs. 231/01 della società proprietaria del cantiere navale per il reato di “Omissione dolosa di cautele contro infortuni sul lavoro” ex art. 437 c.p. che dispone che: “Chiunque omette di collocare impianti, apparecchi o segnali destinati a prevenire disastri o infortuni sul lavoro, ovvero li rimuove o li danneggia, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni. Se dal fatto deriva un disastro o un infortunio, la pena è della reclusione da tre a dieci anni”.

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Orrick: “Reato di autoriciclaggio prime pronunce giurisprudenziali” (10 febbraio 2016)

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La newsletter “Orrick corporate law alert” di febbraio 2016 (qui in pdf, 103 K, 3 pp.) è dedicata al “Reato di autoriciclaggio” e alle “prime pronunce giurisprudenziali”
Nel seguito il testo completo della newsletter “Orrick corporate law alert” di febbraio 2016.

Reato di autoriciclaggio prime pronunce giurisprudenziali

Orrick Corporate Law Alert - Febbraio 2016

A cura del Dipartimento italiano Corporate

Il presente documento è una nota di studio. Quanto nello stesso riportato non potrà pertanto essere utilizzato o interpretato quale parere legale né utilizzato a base di operazioni straordinarie né preso a riferimento da un qualsiasi soggetto o dai suoi consulenti legali per qualsiasi scopo che non sia un’analisi generale delle questioni in esso affrontate.
La riproduzione del presente documento è consentita purché ne venga citato il titolo e la data accanto all’indicazione: Orrick, Herrington & Sutcliffe, Newsletter

La legge 15 dicembre 2014 n. 186 recante “Disposizioni in materia di emersione e rientro di capitali detenuti all'estero nonché per il potenziamento della lotta all'evasione fiscale. Disposizioni in materia di autoriciclaggio”, entrata in vigore il giorno 1 gennaio 2015, ha introdotto nel codice penale il reato di autoriciclaggio e ha al contempo annoverato la predetta fattispecie all’interno del cd. catalogo dei reati presupposto del D.Lgs. 231/2001 attraverso la modifica dell’art. 25-octies.

La fattispecie di autoriciclaggio incrimina la condotta di quel soggetto che, avendo commesso o concorso a commettere un delitto non colposo (cd. reato fonte o reato presupposto dell’autoriciclaggio), impiega, sostituisce, trasferisce, in  attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative, il denaro, i beni o le altre utilità provenienti dalla  commissione del reato fonte, in modo da ostacolare concretamente l'identificazione della loro provenienza delittuosa.

L’introduzione della nuova fattispecie incriminatrice ha creato un dubbio interpretativo in quanto la norma se, da un lato, è chiara nel disporre la punibilità della condotta integrante il reato di autoriciclaggio solo se compiuta successivamente all’entrata in vigore della legge n. 186/2014, dall’altro, non è sufficientemente chiara nel precisare se, ai fini della sussistenza del delitto, anche il reato fonte dell’autoriciclaggio debba esser commesso successivamente all’1 gennaio 2015 oppure se la nuova fattispecie penale possa essere contestata anche qualora il reato fonte sia stato  commesso in data precedente.

1. Corte di Appello di Milano, sentenza n. 4920 del 2015

La prima sentenza in materia di autoriciclaggio emessa dalla Corte d’Appello di Milano non aveva chiarito il dubbio di cui sopra.

Infatti, la Corte, richiamando l’art. 2 del codice penale in base al quale «nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato», si era limitata a precisare che il nuovo reato di autoriciclaggio, essendo stato introdotto dalla legge del 15 dicembre 2014 n. 186 che era entrata in vigore il giorno 1 gennaio 2015, non poteva essere perseguito retroattivamente per fatti commessi antecedentemente all’entrata in vigore della predetta legge.

In applicazione di tale interpretazione, i giudici avevano assolto l’imputato in quanto le ipotesi accusatorie erano tutte antecedenti la data di entrata in vigore della legge 186/2014.

2. Corte di Cassazione, Sez. Pen. II, sentenza del 27 gennaio 2016, n. 2691

Se la pronuncia della Corte di Appello di Milano ha ribadito che la condotta integrante l’autoriciclaggio (impiego dei proventi derivanti da attività delittuosa ostacolandone l’identificazione della provenienza) è punibile solo se compiuta successivamente alla data dell’1 gennaio 2015, la Corte di Cassazione fa luce sul cd. reato fonte.

La fattispecie sottoposta alla Corte di Cassazione contemplava l’ipotesi di un caso in cui il reato fonte dell’autoriciclaggio era costituito dal reato di dichiarazione infedele di cui all’art. 4 del D.Lgs. 74/2001 commesso antecedentemente l’entrata in vigore della Legge 186/2014 e nella quale venivano eseguiti alcuni sequestri “ipotizzando la commissione del reato di autoriciclaggio, per avere il […] trasferito il denaro in modo da ostacolarne l’identificazione della provenienza quantomeno dal reato di cui all’art. 4 del D.Lgs. 74/2000, con riferimento a mobilizzazioni di investimenti non dichiarati e costituiti mediante redditi sottratti a tassazione”.

Avverso il provvedimento di convalida di uno dei sequestri veniva proposto ricorso per cassazione e, tra i motivi addotti a sostegno dell’annullamento, veniva eccepiva il mancato rilevamento da parte del Tribunale del Riesame della non configurabilità del reato di autoriciclaggio quando il reato fonte è commesso in data precedente all’entrata in vigore della L.n. 186/2014.
La Corte di Cassazione ha ritenuto il motivo infondato affermando che dall’imputato ricorrente “impropriamente viene invocato il principio di irretroattività della legge penale di cui all’art. 2 c.p. in relazione ad un reato, quale quello di autoriciclaggio, nel quale soltanto il reato presupposto si assume commesso in epoca antecedente l’entrata in vigore della Legge n. 186/2014, ma quando comunque lo stesso reato era già previsto come tale dalla legge, mentre l’elemento materiale del reato di cui all’art. 648[.1] ter risulta posto in essere in data 7 luglio 2015, ben successivamente all’introduzione della predetta normativa, e soprattutto non può ritenersi significativo che il Tribunale del riesame non abbia esplicitamente argomentato sul punto, dovendosi ritenere assorbente il rilievo che il Tribunale abbia comunque ritenuto configurabile “un’ipotesi accusatoria relativamente ad una condotta di riciclaggio” – di per sé sufficiente a giustificare il sequestro – […], tanto da ritenere non preclusa nemmeno l’ipotesi dell’autoriciclaggio, quanto meno nella fattispecie tentata.”.

3. Considerazioni conclusive

Alla luce delle considerazioni in diritto svolte dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 2691/2016, come sopra brevemente riportata, sembrerebbe possibile sostenere che il reato di autoriciclaggio non possa essere contestato quando l’elemento materiale della condotta sia avvenuto in data anteriore al giorno 1 gennaio 2015 mentre per il reato cd. fonte non sussiste il medesimo limite temporale, pertanto, rilevano anche le condotte anteriori all’entrata in vigore della L.n.
186/2014.

Allegato

  • Orrick, “Reato di autoriciclaggio prime pronunce giurisprudenziali”, 9 febbraio 2016 (pdf, 103 K, 3 pp.)

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Orrick: circolare ABI - autoriciclaggio e responsabilità degli enti (12 gennaio 2016)

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La newsletter “Orrick corporate law alert” di gennaio 2016 (qui in pdf , 101 K, 3 pp.) è dedicata alla “Circolare ABI” in Materia di autoriciclaggio e 231/01.
Nel seguito il testo completo della newsletter “Orrick corporate law alert” di gennaio 2016.

Circolare ABI - autoriciclaggio e responsabilità degli enti

A cura del Dipartimento italiano Corporate

Il presente documento è una nota di studio. Quanto nello stesso riportato non potrà pertanto essere utilizzato o interpretato quale parere legale né utilizzato a base di operazioni straordinarie né preso a riferimento da un qualsiasi soggetto o dai suoi consulenti legali per qualsiasi scopo che non sia un’analisi generale delle questioni in esso affrontate. La riproduzione del presente documento è consentita purché ne venga citato il titolo e la data accanto all’indicazione: Orrick, Herrington & Sutcliffe, Newsletter.

Introduzione

La Circolare ABI n. 6/2015 in tema di “Autoriciclaggio e responsabilità degli enti” (di seguito, la “Circolare ABI”) approfondisce le tematiche derivanti dall’introduzione del delitto di autoriciclaggio ex art. 648-ter 1 c.p. tra i cd. reati presupposto della responsabilità amministrativa da reato degli enti ai sensi del D.Lgs. 231/2001.

Il delitto di autoriciclaggio e la responsabilità degli enti

Il nuovo delitto di autoriciclaggio - ex art. 648-ter 1, comma 1 c.p. - punisce con la pena della reclusione da 2 a 8 anni e la multa da euro 5.000 a euro 25.000, “chiunque, avendo commesso o concorso a commettere un delitto non colposo, impiega, sostituisce, trasferisce, in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative, il denaro, i beni o le altre utilità provenienti dalla commissione di tale delitto, in modo da ostacolare concretamente l'identificazione della loro provenienza delittuosa”. Secondo ABI, in particolare, perché si configuri la responsabilità dell’ente per reato di autoriciclaggio ai sensi del citato D.Lgs. 231/2001, si rende necessario che:

  1. un soggetto apicale o subordinato commetta o concorra a commettere un delitto non colposo produttivo di un provento, presumibilmente (ma non necessariamente) nell’interesse o vantaggio dell’ente;
  2. il medesimo soggetto impieghi, sostituisca o trasferisca in attività economiche, finanziarie o speculative quel provento (i.e. integrando la condotta tipica di autoriciclaggio), nell’interesse o vantaggio dell’ente, in modo da ostacolare concretamente l’identificazione della provenienza delittuosa del provento  medesimo. Sul punto ABI precisa che: “è comunque essenziale la funzione selettiva (…) svolta dal requisito del concreto ostacolo alla provenienza delittuosa: esso dovrà essere puntualmente riscontrato (…), sarà necessario accertare la sussistenza di condotte dissimulatorie ovvero anomale rispetto all’ordinaria attività mentre semplici operazioni «tracciabili», non avendo tali caratteristiche, non dovrebbero assumere rilevanza penale”.
  3. la condotta di autoriciclaggio sia successiva al perfezionamento del reato che ha dato origine ai proventi illeciti [nota 1], anche se compiuta dopo la sua estinzione (ad esempio, per prescrizione) o anche se l’autore del medesimo reato non sia imputabile o punibile, oppure manchi una condizione di procedibilità [nota 2].

ABI prosegue sottolineando che l’inserimento del delitto di autoriciclaggio all’interno del catalogo dei reati presupposto della responsabilità degli enti di cui al D.Lgs. 231/2001 – mediante il richiamo dell’art. 648-ter 1 c.p. nell’art. 25-octies del D.Lgs. 231/2001 (“Ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita, nonché autoriciclaggio”) operato dalla L. n. 186 del 2014 – impone la necessità di determinare il perimetro della responsabilità da reato degli enti “posto che ogni «delitto non colposo» produttivo di un provento può costituire il reato-presupposto del delitto di autoriciclaggio, la teorica espansione della responsabilità da reato dell’ente, ricorrendone ovviamente tutte le altre condizioni previste dal D.Lgs. 231/2001, deve essere temperata dall’applicazione rigorosa dei principi di legalità e tassatività”.
In proposito, ABI evidenziato che “è dubbio peraltro che l’art. 25 octies possa essere interpretato nel senso di escludere la rilevanza, ai fini della configurabilità dell’illecito amministrativo dell’ente, di condotte che abbiano a oggetto proventi di reati non previsti nell’elenco dei reati presupposto” (si pensi, innanzitutto, ai reati fiscali e alla conseguente permanenza nel patrimonio dell’ente, quale provento illecito, delle somme corrispondenti all’importo delle tasse evase) assumendo così una posizione più prudente rispetto quella proposta da Confindustria nella Circolare n. 19867 del 12 giugno 2015 (“Il reato di autoriciclaggio e la responsabilità ex Decreto 231”), secondo la quale: “l’interpretazione estensiva sembra violare le fondamentali garanzie di tutela previste dal Decreto 231. Infatti, in attuazione del principio di legalità in esso previsto «l’ente non può essere ritenuto responsabile per un fatto costituente reato se la sua responsabilità amministrativa in relazione a quel reato e le relative sanzioni non sono espressamente previste da una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto» (art. 2). Pertanto, alla luce del richiamo a tali garanzie - che l’ordinamento appresta per la responsabilità di natura penalistica - l’autoriciclaggio dovrebbe rilevare ai fini dell’eventuale responsabilità dell’ente soltanto se il reato-base rientra tra quelli presupposto previsti in via tassativa dal Decreto 231. In caso contrario, infatti, si finirebbe per integrare in modo del tutto indefinito il catalogo dei reati presupposto, attraverso l’implicito rinvio a una serie di fattispecie di reato non colpose non espressamente indicate”.

Aggiornamento del modello organizzativo

Alla luce delle considerazioni della Circolare ABI sopra riportate, nella medesima Circolare si è proceduto a delineare alcune indicazioni con riferimento all’aggiornamento dei modelli organizzativi con particolare riguardo al settore bancario. Nello specifico, in relazione ai proventi illeciti formatisi all’interno delle banche si è proposta una distinzione tra proventi derivanti da reati inseriti nel catalogo dei reati presupposto ex D.Lgs. 231/2001 e reati non rientranti nel catalogo. Con riguardo al primo caso, si è affermato che “le procedure e i principi di comportamento già adottati per prevenire il rischio di commissione degli altri reati inseriti nell’elenco di quelli presupposto della responsabilità degli enti, possono risultare efficaci anche per la prevenzione «a monte» dell’autoriciclaggio dei relativi proventi illeciti”. Quanto al secondo caso, invece, l’ABI ha suggerito di strutturare i modelli organizzativi focalizzando la prevenzione “non tanto sul controllo circa la provenienza del denaro, quanto sulle modalità di utilizzo dello stesso, in modo da far emergere eventuali anomalie o elementi non ordinari e impedendo il ricorso a tecniche idonee ad ostacolare in concreto l’individuazione della provenienza illecita dei beni”. Particolare attenzione andrà posta, dunque, sulla segmentazione dei flussi decisionali interni dell’ente, ove siano opportune più fasi di approvazione e verifica per operazioni complesse.

Note al testo

  1. Si segnala, sul reato di autoriciclaggio, una recente pronuncia della Corte di Appello di Milano, sentenza n. 4920 del 2015.
  2. Questo principio è stato ribadito da ultimo anche da Cass. pen., Sez. I, 2 settembre 2015, n. 35818.

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Orrick: Il whistleblowing nel nuovo Codice di autodisciplina di Borsa Italiana (24 luglio 2015)

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La newsletter “Orrick corporate law alert” di luglio 2015 (qui in pdf, 110 K, 4 pp.) è dedicata all’ aggiornamento del “Codice di Autodisciplina” di Borsa Italiana per le società quotate  (qui il nuovo testo con evidenza delel revisioni pdf, 319 K, 43 pp.).
Il nuovo “Codice di Autodisciplina” presenta anche una parte dedicata al whistleblowing.
Nel seguito l’Introduzione e il paragrafo sul “whistleblowing” della newsletter “Orrick corporate law alert” luglio 2015

Introduzione

Il 9 luglio 2015 si è riunito il Comitato per la Corporate Governance di Borsa Italiana S.p.A. (di seguito il “Comitato”) [nota 1].
In tale occasione, il Comitato ha emendato e integrato il Codice di Autodisciplina, approvato per la prima volta nell’ottobre 1999 e revisionato da allora in varie occasioni (di seguito il“Codice di Autodisciplina” o il “Codice”) [nota 2].
Tale documento, che contiene numerosi principi di corporate governance per le società quotate sui mercati regolamentati gestiti da Borsa Italiana S.p.A., è applicato secondo un modello comply or explain.
In tal senso, il Codice non deve essere necessariamente implementato dalle società quotate, tuttavia l’eventuale mancata adesione, anche parziale, deve essere adeguatamente motivata da parte della società in questione nella relazione annuale sul governo societario [nota 3].
La revisione del Codice di Autodisciplina del luglio 2015, qui brevemente commentata, è volta a recepire alcuni principi in materia di corporate social responsibility, a rafforzare i presidi aziendali di legalità e trasparenza, nonché a confermare alcune raccomandazioni formulate nella Relazione Annuale pubblicata l’11 dicembre 2014 da parte del Comitato.

(…)

5. Il cosiddetto whistleblowing- commento 7.

Un ultimo e fondamentale elemento di recente introduzione da parte del Comitato nel Codice di Autodisciplinaper le società quotate riguarda il cosiddetto whistleblowing.
Come nel caso sopra citato del “comitato dedicato alla supervisione delle questioni di sostenibilità connesse all’esercizio dell’attività dell’impresa e alle sue dinamiche di interazione con tutti gli stakeholder”, anche in materia di whistleblowing il Comitato fa specifico riferimento alle società la quotazione delle cui azioni è incorporata nell’indice FTSE-Mib.
Il Codice prevede che tali società - al fine di poter ricevere una valutazione positiva sul proprio sistema dei controlli interni e della gestione dei rischi - debbano dotarsi di “un sistema interno di segnalazione da parte dei dipendenti di eventuali irregolarità o violazioni della normativa applicabile e delle procedure interne (c.d. sistemi di whistleblowing)”.
Tale raccomandazione segna un ulteriore allineamento rispetto alle best practices nazionali e sovranazionali nonché alle recenti modifiche apportate al TUF e al TUB (nota 5).
Il fine è evidentemente quello di garantire efficaci ed efficienti mezzi d’impresa volti a prevenire, gestire ed eventualmente segnalare internamente ovvero alle autorità competenti eventuali irregolarità o violazioni della normativa applicabile, attraverso un canale “specifico e riservato”.
Il Comitato ha inoltre chiarito che tali sistemi di whistleblowing debbano garantire l’anonimato del segnalante, elemento fondamentale per la tutela del cosiddetto whistleblower e per una reale efficacia di detto sistema di segnalazione.
L’auspicio è che i cd. whistleblowing schemes, che saranno adottati in adesione alle indicazioni in commento, contengano anche adeguati strumenti anti-retaliation che consentano una effettiva tuteladel dipendente segnalante.
Si segnala, infine, che le società quotate sui mercati regolamentati gestiti da Borsa Italiana S.p.A. dovranno applicare le modifiche sopra descritte (e le altre non richiamate nella presente nota) entro la fine dell’esercizio che inizia nel 2016 (nota 6) e che il Comitato per la Corporate Governance valuterà la necessità di revisionare il Codicedi Autodisciplina con cadenza almeno biennale.

Note al testo

1 Il Comitato è stato costituito nel giugno del 2011 ad opera delle Associazioni di impresa (ABI, ANIA, Assonime, Confindustria) e di investitori professionali (Assogestioni), nonché di Borsa Italiana S.p.A.
2 Il Codice è stato revisionato nelle seguenti date: luglio 2002 marzo 2006, dicembre 2011 e luglio 2014, ed è disponibile all’indirizzo <http://www.borsaitaliana.it/comitato-corporate-governance/codice/codice.....
3 Si veda a tal proposito quanto disposto dall’articolo 123-bis, comma 2, lett. a) del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (il “Testo Unico della Finanza” o il “TUF”).
(…)
5 Si veda a tal riguardo quanto disposto dal d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72, volto a recepire nell’ordinamento italiano la Direttiva 2013/36/UE (cosiddetta “Direttiva CRD IV”).
6 I principi in materia di collegio sindacale sopra descritti al punto 3. dovranno essere implementati a decorrere dal primo rinnovo dell’organo di controllo successivo alla fine dell’esercizio che inizia nel 2015.

Allegati

  • Orrick Italia, newsletter “Corporate law alert”, luglio 2015 (pdf, 110 K, 4 pp.)
  • Aggiornamento 2015 del “Codice di Autodisciplina” di Borsa Italiana per le società quotate, con evidenza delle revisioni (pdf, 319 K, 43 pp.).

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Orrick: “Voluntary Disclosure: gli aspetti principali della disciplina” (10 dicembre 2014)

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  • Fonte: sito Orrick (qui il testo della Newsletter in pdf, 106 K, 3 pp.)

redatta dal dipartimento italiano tax composto da Alessandro Mainardi, Giovanni LeoniCamillo Melotti Caccia  e Simone Arecco.

Via libera alla Voluntary Disclosure: gli aspetti principali della disciplina in attesa della pubblicazione in G.U.

Il presente documento è una nota di studio.
Quanto nello stesso riportato non potrà pertanto essere utilizzato o interpretato quale parere legale né utilizzato a base di operazioni straordinarie né preso a riferimento da un qualsiasi soggetto o dai suoi consulenti legali per qualsiasi scopo che non sia un’analisi generale delle questioni in esso affrontate.
La riproduzione del presente documento è consentita purché ne venga citato il titolo e la data accanto all’indicazione: Orrick, Herrington & Sutcliffe, Newsletter.

È in attesa di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale il testo di legge in materia di rientro dei capitali dall’estero (c.d. Voluntary Disclosure o Collaborazione Volontaria). Oltre all’attesa disciplina per il rientro dei capitali, il testo di legge contiene misure per la regolarizzazione di redditi sottratti a tassazione in Italia e non connessi alla costituzione e, o detenzione di capitali esteri nonché introduce il nuovo reato di autoriciclaggio.

1. Le caratteristiche della procedura di Collaborazione Volontaria

Le persone fisiche, società semplici ed equiparate ed enti non commerciali residenti in Italia che abbiano detenuto all’estero investimenti o attività finanziarie e patrimoniali non dichiarate al fisco Italiano, possono avvalersi della procedura di Collaborazione Volontaria a condizione di:  
a) indicare spontaneamente all’amministrazione finanziaria tutti gli investimenti e le attività detenute all’estero, fornendo i documenti e le informazioni per la ricostruzione dei redditi che servirono per costituire o acquistare gli investimenti e le attività estere o che derivano dalla loro dismissione o utilizzo a qualunque titolo;  
b) presentare apposita domanda di accesso alla procedura entro il 30 settembre 2015. Nessun anonimato è garantito al contribuente;  
c) assolvere tutte le imposte relative ai redditi collegati alle suddette attività estere:
(i) a partire dal 1° gennaio 2005 in avanti (1° gennaio 2003, in caso di mancata presentazione della relativa dichiarazione dei redditi) se i beni sono detenuti in un paese black list (i.e. la Svizzera);
(ii) a partire dal 1° gennaio 2009 in avanti (1° gennaio 2008, in caso di mancata presentazione della relativa dichiarazione dei redditi) se i beni  sono detenuti in un paese white list (i.e. paese UE) (1);
d) assolvere gli interessi sulle imposte;
e) assolvere le sanzioni relative alla mancata dichiarazione dei redditi esteri (si applicano gli stessi termini di  prescrizione indicati per le imposte) nonché alla mancata compilazione del quadro RW (a partire dal 2003 in avanti, in caso di beni detenuti in paesi black list);
f) rinunciare a impugnare l’atto di accertamento e,o di contestazione sanzioni notificato dall’Agenzia delle Entrate ad esito della procedura di Collaborazione Volontaria.

La richiesta di accesso alla procedura di Collaborazione Volontaria può essere presentata una sola volta ed è preclusa in presenza di accessi, ispezioni, verifiche o attività di accertamento della Agenzia delle Entrate.

2. Il regime premiale della procedura di Collaborazione Volontaria

L’adesione alla procedura di Collaborazione Volontaria consente al contribuente di beneficiare:
a) della non punibilità dei principali reati fiscali connessi alla illecita costituzione e,o detenzione di capitali all’estero nonché del reato di riciclaggio e del nuovo reato di autoriciclaggio;  
b) al ricorrere di determinate condizioni, della riduzione a un sesto delle sanzioni minime relative alla omessa compilazione del quadro RW (se i beni sono detenuti in un paese black list, la sanzione minima è pari al 5% o al 6% del capitale, a seconda degli anni interessati) (2);  
c) del calcolo forfetario delle imposte per i patrimoni sino a € 2 milioni, come segue: capitale al 31 dicembre di ogni anno X 5% X 27%;
d) della riduzione a un sesto delle sanzioni (calcolate nella misura minima di legge e ulteriormente ridotte  del 25%) relative alla mancata dichiarazione dei redditi realizzati sulle attività detenute all’estero.
In caso di stipula di un accordo per lo scambio di informazioni fra l’Italia e il paese black list, da perfezionarsi entro sessanta giorni dalla entrata in vigore della legge, opereranno ulteriori benefici per i contribuenti che aderiranno alla procedura di Collaborazione Volontaria.

3. Il costo della procedura di collaborazione Volontaria

Il costo della procedura è assai variabile in ragione:
a) dei periodi di imposta ancora accertabili;
b) dello "status" del paese di detenzione degli investimenti (white list o black list) e, in quest’ultimo caso, della  conclusione di eventuali accordi per lo scambio di informazioni;
c) della natura degli investimenti e quindi degli eventuali redditi realizzati;
d) della esistenza di versamenti/conferimenti e,o prelievi/dismissioni che hanno interessato gli investimenti  detenuti all’estero in ciascuno dei periodi d’imposta accertabili.

Successivamente alla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, le disposizioni in materia di Collaborazione
Volontaria dovranno essere oggetto di decreto attuativo e richiederanno dettagliate istruzioni da parte della  amministrazione finanziaria per garantire uniformità di applicazione da parte degli uffici della Agenzia delle
Entrate.

4. Le altre disposizioni rilevanti

Le altre disposizioni rilevanti contenute nel testo di legge sono:
a) la possibilità (per le persone fisiche e giuridiche) di regolarizzare i redditi sottratti a tassazione in Italia anche se non connessi alla costituzione e,o detenzione illecita di capitali all’estero. In taluni casi, si potrà trattare di violazioni fiscali commesse dalla società per la costituzione di fondi neri all’estero poi intestati all’imprenditore; in altri casi, di violazioni che nulla hanno a che vedere con le violazioni commesse all’estero (per esempio, emersione del contenuto di cassette di sicurezza in precedenza non dichiarato al Fisco);
b) l’introduzione del nuovo reato di autoriciclaggio, secondo il quale è punita con la reclusione sino a otto anni la condotta di chi, avendo commesso o concorso a commettere un delitto non colposo, impiega, sostituisce, trasferisce, in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative, il denaro, i beni  o le altre utilità provenienti dalla commissione di tale delitto, in modo da ostacolare concretamente l’identificazione della loro provenienza delittuosa. In base a tale previsione, i reati tributari potranno costituire i delitti fonte per la commissione del nuovo reato di autoriciclaggio e gli autori del reato tributario consumare anche l’autoriciclaggio.

Note al testo

  • 1 I termini di accertamento in caso di attività detenute in paesi white list possono mutare in presenza di reato penale tributario.
  • 2 Sei beni sono detenuti in un paese white list, le sanzioni minime vigenti sono pari al 3% (anche in questo caso riducibili alla metà).

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Orrick: “D.lgs. 231/2001: aggiornamento normativo e giurisprudenziale” (10 ottobre 2014)

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  • Fonte: Orrick Corporate Law Alert, ottobre 2014 (pdf, 116 K 4 pp.)

A cura del Dipartimento italiano Corporate di Orrick:

Il presente documento è una nota di studio.
Quanto nello stesso riportato non potrà pertanto essere utilizzato o interpretato quale parere legale né utilizzato a base di operazioni straordinarie né preso a riferimento da un qualsiasi soggetto o dai suoi consulenti legali per qualsiasi scopo che non sia un’analisi generale delle questioni in esso affrontate.
La riproduzione del presente documento è consentita purché ne venga citato il titolo e la data accanto all’indicazione: Orrick, Herrington & Sutcliffe, Newsletter.

L’aggiornamento di ottobre 2014 “normativo e giurisprudenziale” dello studio Orrick, Herrington & Sutcliffe sul d.lgs. 231/2001 riporta 5 notizie:

  1. Costituzione di parte civile nei procedimenti 231
  2. Autonomia dell'organismo di vigilanza / profitto nei reati colposi
  3. Sequestro preventivo e reati tributari
  4. Misure cautelari
  5. Reati in materia di salute e sicurezza sul lavoro

Nel seguito il testo della prima notizia: “Costituzione di parte civile nei procedimenti 231”. Qui il link per leggere l’interna newsletter (in pdf)

Costituzione di parte civile nei procedimenti 231,

Corte Costituzionale, Sent. 18 Luglio 2014 n. 218

La Corte Costituzionale con questa sentenza ha contribuito a fare chiarezza circa la posizione della persona offesa nel processo volto ad accertare la responsabilità giuridica dell’ente ex D.Lgs. 231/2001 stabilendo, dopo un accesa diatriba, che le vittime e persone offese del reato possano costituirsi parti civili nel contesto di un procedimento a carico di persone giuridiche.
Nel caso di specie, nel corso dell’udienza preliminare nei confronti di diverse persone imputate del reato di cui agli artt. 41 e 589, comma 2 e 4, c.p., in relazione all’art 590, comma 3, c.p., e nei confronti di due persone giuridiche quali enti responsabili per tale reato, a norma del D.lgs. 231/2001, le persone offese avevano richiesto la citazione di tali società come responsabili civili, ai sensi dell’art 83 c.p.p.. Il GIP aveva tuttavia escluso tale possibilità sulla base della lettera dell’art 83, comma 1, c.p.p. la quale recita: “L’imputato può essere citato come responsabile civile per il fatto dei coimputati per il caso in cui venga prosciolto o sia pronunciata nei suoi confronti sentenza di non luogo a procedere”.
È stata quindi proposta questione di legittimità dell’art 83 c.p.p. e del D.Lgs. 231/2001 nel suo complesso, in relazione all’art. 3 Cost., nella parte in cui non prevede la possibilità, per le parti offese, di chiedere direttamente il risarcimento in via civile nel processo penale alle persone giuridiche, dando origine ad un’ingiustificata disparità di trattamento per persone offese nel processo penale.
La Corte Costituzionale, da un lato, ha dichiarato inammissibile la questione sia per la generica formulazione del quesito, in quanto non viene indicato in modo preciso quale norma del D.Lgs. 231/2001 sia censurata né quale sia l’intervento additivo della Corte, sia per una non corretta lettura dell’art 83, comma 1, c.p.p.; dall’altro, nella parte motiva la Corte ha fornito una serie di indicazioni che sembrano ammettere la possibilità per le persone offese di citare la persona giuridica imputata quale responsabile civile per il fatto dei coimputati.
La Corte Costituzionale, riprendendo un intervento della Cassazione Penale sez. VI, n. 2251/2011, afferma, infatti, che nel sistema delineato dal D.Lgs. 231/2001 l’illecito ascrivibile all’ente costituisce una fattispecie complessa e non si identifica con il reato commesso dalla persona fisica, “il quale è solo uno degli elementi che formano l’illecito da cui deriva la responsabilità amministrativa, unitamente alla qualifica soggettiva della persona fisica, alle condizioni perché della sua condotta debba essere ritenuto responsabile l’ente e alla sussistenza dell’interesse o del vantaggio di questo. Ma se l’illecito di cui l’ente è chiamato a rispondere ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001 non coincide con il reato, l’ente e l’autore di questo, non possono qualificarsi coimputati, essendo ad essi ascritti due illeciti strutturalmente diversi”.

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Orrick: focus diritto societario – responsabilità sindaci omessa vigilanza (6 ottobre 2014)

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Fonte: Fonte: sito Orrick (qui in pdf, 125 k, 4 pp.), a cura del Dipartimento italiano Corporate

Il presente documento è una nota di studio.
Quanto nello stesso riportato non potrà pertanto essere utilizzato o interpretato quale parere legale né utilizzato a base di operazioni straordinarie né preso a riferimento da un qualsiasi soggetto o dai suoi consulenti legali per qualsiasi scopo che non sia un’analisi generale delle questioni in esso affrontate.
La riproduzione del presente documento è consentita purché ne venga citato il titolo e la data accanto all’indicazione: Orrick, Herrington & Sutcliffe, Newsletter.

Client Alert - Ottobre 2014 - Focus giurisprudenziale di diritto societario

Il 3 ottobre 2014 lo studio Orrick ha pubblicato la newsletter “Client Alert - Ottobre 2014 - Focus giurisprudenziale di diritto societario” che riporta una breve rassegna dei provvedimenti normativi, regolamentari giurisprudenziali maggiormente significativi in materia di diritto societario.
Nel seguito:

  • l’indice della newsletter
  • il paragrafo dedicato alla “Responsabilità dei sindaci per omessa vigilanza”

Indice della newsletter

1. Clausole di prelazione
1.1 Clausole di prelazione, efficacia reale e riscatto, Corte di Cassazione, Sez. I, Civile – 3 giugno 2014 n. 12370
1.2 Operatività della clausola di prelazione, Corte di Appello di Torino – 14 ottobre 2013
2. Opzioni put
2.1 Opzioni put e risoluzione per eccessiva onerosità ex art. 1467 c.c, Tribunale di Milano, Sez. Imprese – 30 gennaio 2014
2.2 Le opzioni put e il divieto di patto leonino, Tribunale di Milano, Sez. Imprese – 3 ottobre 2013 n. 12213
3. Organi sociali
3.1 Responsabilità dei sindaci per omessa vigilanza , Corte di Cassazione, Sez. I, Civile - 13 giugno 2014 n. 13517
3.2 Applicabilità dell’art. 2409 c.c. alle S.r.l. , Corte Costituzionale - 7 maggio 2014 n. 116 (ordin.)
3.3 Diritto al compenso degli amministratori, Corte di Cassazione, Sez. lav., Civile – 16 aprile 2014 n. 8897
3.4 Ruolo e responsabilità degli amministratori cd. di fatto della società di capitali, Corte di Cassazione, Sez. I, Civile – 11 aprile 2014 n. 8591
3.5 Il diritto del socio di impugnare le delibere del CdA, Tribunale di Milano, Sez. Imprese – 29 marzo 2014 (ordin.)
4. Holding
4.1 Società fiduciarie e responsabilità da direzione e coordinamento, Tribunale di Roma, Sez. III, Civile – 30 luglio 2014 n. 16534

3.1 Responsabilità dei sindaci per omessa vigilanza

Corte di Cassazione, Sez. I, Civile - 13 giugno 2014 n. 13517

Con la sentenza n. 13517 del 13 giugno 2014, la Prima Sezione Civile della Corte di Cassazione ha confermato l’ormai prevalente e pacifico orientamento giurisprudenziale in merito alla responsabilità del collegio sindacale di una società per azioni per la violazione del dovere di vigilanza sull’operato degli amministratori imposto dall’art.2407, comma 2, del codice civile.
La disposizione normativa testé richiamata, infatti, sancisce espressamente in capo ai sindaci il dovere di adempiere all’esercizio delle loro funzioni con la professionalità e la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico; tanto che, sono ritenuti solidalmente responsabili con gli amministratori “per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica” (nota 2).
Occorre precisare, tuttavia, che il controllo dei sindaci non riguarda specificatamente ed esclusivamente l’attività degli amministratori, ma si estende a tutta l’attività sociale, in quanto posta a tutela non solo dell’interesse dei soci, ma anche di quello, concorrente, dei creditori sociali.
In aderenza a questo principio, dapprima il Tribunale, successivamente la Corte di Appello, avevano condannato i sindaci al risarcimento dei danni causati per l’omesso adempimento degli obblighi di informativa e di controllo loro spettanti, ravvisando, quindi, una “violazione del dovere di vigilanza in relazione all’inerzia manifestata a fronte della censurabile attività svolta dagli amministratori”.
In particolare, la Corte d’Appello aveva ritenuto ingiustificata l’inerzia dei sindaci in seguito all’emissione, da parte degli amministratori, di bonifici (n. 2) a favore di una società facente parte del medesimo gruppo, anche in considerazione del rilevante importo degli stessi e per essere la fattura destinata ad essere utilizzata per ottenere un finanziamento pubblico, oltre che per l’estraneità del titolo di pagamento all’attività della società e alla mancanza di un’effettiva causale al compimento di tale attività.
La Corte di Cassazione, investita della questione, ha confermato quanto precedentemente statuito dai giudici di merito, rigettando le doglianze avanzate dai sindaci soccombenti, relativamente all’asserita violazione dell’art. 1223 (nota 3) c.c. e dell’art. 2407 c.c., adducendo, in tal senso, l’impossibilità di impedire il pregiudizio alla società.
La Suprema Corte, in particolare, ha affermato che: “ai fini della configurabilità della violazione del dovere di vigilanza imposto ai sindaci, non è necessaria l’individuazione di specifici comportamenti che si pongono espressamente in contrasto con tale dovere, essendo invece sufficiente che i componenti dell’organo di controllo non abbiano rilevato una macroscopica violazione o comunque non abbiano in alcun modo reagito di fronte ad atti di dubbia legittimità e regolarità, e non abbiano quindi posto in essere quanto necessario per assolvere l'incarico con diligenza, correttezza e buona fede, eventualmente anche segnalando all'assemblea le irregolarità riscontrate, ovvero denunziando i fatti al P.M., per consentire l'adozione delle iniziative previste dall'art. 2409 c.c.”.
Il principio testé enunciato, posto dalla Corte di Cassazione a supporto della propria decisione, trova, ormai, conferma pressoché unanime in giurisprudenza e dottrina, non essendovi alcun dubbio, in merito alla responsabilità ex art. 2407, comma 2, c.c., del collegio sindacale per i fatti così come esposti ed analizzati nella sentenza in commento.

Note al testo

  • 2) Art. 2407, comma 2, c.c., così cit.
  • 3) Art. intitolato “Risarcimento del danno”, per quel che concerne il caso in esame, i ricorrenti affermavano la violazione di tale norma “in riferimento all’affermato nesso di causalità esistente tra la condotta omissiva contestata ed il danno subito dalla società”.

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Orrick: Corporate Law Alert, speciale “Autoriciclaggio” (18 settembre 2014)

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  • Fonte: sito Orrick (qui in pdf, 125 k, 4 pp.)

A cura del Dipartimento italiano Corporate

Il presente documento è una nota di studio.
Quanto nello stesso riportato non potrà pertanto essere utilizzato o interpretato quale parere legale né utilizzato a base di operazioni straordinarie né preso a riferimento da un qualsiasi soggetto o dai suoi consulenti legali per qualsiasi scopo che non sia un’analisi generale delle questioni in esso affrontate.
La riproduzione del presente documento è consentita purché ne venga citato il titolo e la data accanto all’indicazione: Orrick, Herrington & Sutcliffe, Newsletter.

Client Alert - Settembre 2014 - Corporate Law: focus giurisprudenziale

Il 17 settembre  2014 lo studio Orrick ha pubblicato la newsletter “Corporate Law Alert” che riporta una breve rassegna dei provvedimenti normativi, regolamentari giurisprudenziali maggiormente significativi in materia di corporate governance.
Nel seguito:

  • l’indice della newsletter
  • i paragrafo dedicati all’autoriciclaggio e antiriciclaggio

Indice della newsletter

  • sicurezza sul lavoro, Corte di Cassazione, sez. IV Penale n. 36268/2014 – 8 luglio 2014
  • infedeltà patrimoniale, Corte di Cassazione, sez. II Penale n. 36030/2014 – 22 maggio 2014
  • vendita di prodotti industriali con segni mendaci, Corte di Cassazione, Sez. III Penale n. 21256 – 25 maggio 2014
  • riciclaggio e autoriciclaggio, Corte di Cassazione, Sezioni Unite Penali n. 25191/2014 – 27 febbraio 2014
  • focus normativo, disegno di legge Cdm 29 agosto 2014, autoriciclaggio
  • focus normativo, disegno di legge Cdm 29 agosto 2014, falso in bilancio
  • focus regolamentare, factoring e obblighi antiriciclaggio

Riciclaggio e autoriciclaggio, Corte di Cassazione, Sezioni Unite Penali n. 25191/2014 – 27 febbraio 2014

La Corte Suprema è stata chiamata a pronunciarsi a Sezioni Unite sulla configurabilità del concorso tra i delitti di riciclaggio (art. 648-bis c.p.) e reimpiego di capitali (648-ter c.p.) e quello di associazione mafiosa (art. 416-bis c.p) quando la contestazione di riciclaggio o reimpiego riguardi beni o utilità provenienti proprio dal delitto di associazione mafiosa.
Nell’ambito di tale decisione il Collegio – dopo aver statuito che, in forza dell’incipit dell’art. 648-bis (nota 1), non sia imputabile per “auto” riciclaggio e reimpiego dei proventi illeciti derivanti da attività mafiosa il membro di associazione mafiosa che abbia contribuito alla loro realizzazione – si è soffermato sulla fattispecie di trasferimento fraudolento di valori di cui all’art. 12quinquies D.L. 306/1992, in base al quale “salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque attribuisce fittiziamente ad altri la titolarità o disponibilità di denaro, beni o altre utilità al fine di eludere le disposizioni di legge in materia di misure di prevenzione patrimoniali o di contrabbando, ovvero di agevolare la commissione di uno dei delitti di cui agli articoli 648, 648-bis e 648-ter, è punito con la reclusione da due a sei anni”.
Questa disposizione normativa, non contenendo una clausola di esclusione della responsabilità per l’autore di reati che hanno prodotto i proventi illeciti, ammette la punibilità del soggetto che abbia commesso o abbia concorso a realizzare tali reati presupposto, “qualora abbia predisposto una situazione di apparenza giuridica e formale difforme dalla realtà circa la titolarità o disponibilità dei beni di provenienza delittuosa al fine di agevolare la commissione dei delitti di riciclaggio o di reimpiego”.

Note

  • 1) “Fuori dei casi di concorso nel reato, chiunque…”

Focus normativo, disegno di legge Cdm 29 agosto 2014, auto riciclaggio

Il nostro ordinamento giuridico non prevede la punibilità del c.d. reato di autoriciclaggio, ossia del caso in cui un soggetto che, dopo aver commesso un reato, ne utilizzava i proventi in modo da ostacolare l’identificazione della loro provenienza delittuosa: si riteneva, infatti, che il riciclaggio di denaro o di beni derivanti da reato costituisse una logica conseguenza di quest’ultimo, secondo l’id quod plerumque accidit, portando così a ritenerlo un post-factum non punibile.
Il Consiglio dei Ministri del 29 agosto 2014 ha ritenuto preponderante l’interesse collettivo al contrasto alla formazione di patrimoni illeciti rispetto al principio del ne bis in idem, prevedendo all’art. 3 il nuovo art. 648-bis, che al secondo comma statuisce la punibilità di “chi, avendo commesso un delitto non colposo, sostituisce, trasferisce o impiega denaro, beni o altre utilità, provenienti da tale delitto, al fine di procurare a sé o ad altri un ulteriore vantaggio in attività imprenditoriali o finanziarie.”
Perché si configuri il reato di autoriciclaggio è richiesto il particolare criterio di imputazione soggettiva costituito dal dolo specifico: con ciò assume importanza determinante il fine con cui l’autore pone in essere la condotta antigiuridica, che dovrà essere quello appunto di “procurare a sé o ad altri un ulteriore vantaggio in attività imprenditoriali o finanziarie”. Come conferma la relazione illustrativa dello schema di disegno legge, “si esclude, pertanto, la punibilità dell’autore del reato presupposto per i comportamenti diretti a consentirgli il semplice godimento dei relativi proventi o per quelli di mero ostacolo, volti unicamente a conseguire per sé l’impunità per il delitto”.
È inoltre stata prevista una circostanza aggravante, non presente nell’attuale art. 648-bis, che inasprisce la pena nel caso in cui il fatto sia commesso nell’esercizio di attività professionale bancaria o finanziaria, “nonché nell’esercizio dell’ufficio di amministratore, sindaco, liquidatore, ovvero di ogni altro ruolo con potere di rappresentanza dell’imprenditore”.

Focus regolamentare, factoring e obblighi antiriciclaggio

Il 19 agosto scorso, Banca d’Italia ha messo in consultazione il documento “Disposizioni di vigilanza in materia di obblighi antiriciclaggio applicabili a seguito di operazioni di factoring”, con il quale si intende apportare alcune modifiche alle disposizioni in materia di adeguata verifica della clientela e registrazione in Archivio Unico Informatico (AUI) (Provvedimenti della Banca d'Italia del 3 aprile 2013) relative agli obblighi antiriciclaggio applicabili al debitore ceduto nell’ambito delle operazioni di cessioni di crediti in massa.
Le società di factoring hanno rappresentato a Banca d’Italia le difficoltà incontrate nell’effettuare le dovute verifiche sui debitori ceduti ai sensi dei Provvedimenti di cui supra. Ciò deriverebbe dalla mancanza, nella maggior parte dei casi, di un rapporto diretto tra creditore cessionario e debitore ceduto e dall’impossibilità di servirsi di forme di identificazione eventualmente svolte dai creditori originari, in quanto questi sono per lo più società commerciali non sottoposte ad obblighi antiriciclaggio (nota 4).
Alla luce della situazione testé descritta è stata chiesta l’eliminazione degli obblighi di adeguata verifica e di registrazione in AUI dei dati dei debitori ceduti nelle operazioni di factoring. Le modifiche dunque ipotizzate, chiariscono che il ceduto non è cliente, nemmeno occasionale, della società cessionaria (i.e. il factor); pertanto, le operazioni dallo stesso effettuate non vanno sottoposte ad adeguata verifica né registrate in Archivio Unico Informatico.

Note

  • 4) Cfr. la relazione illustrativa delle modifiche emanata da Banca d’Italia in data 19 agosto 2014, p.

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Orrick: Focus 231 - Le nuove linee guida di Confindustria ex D. Lgs. 231/01 (4 agosto 2014)

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  • Fonte: sito Orrick  (qui il testo in pdf, 95 K 10 pp.)

A cura del Dipartimento italiano Corporate

Il presente documento è una nota di studio.
Quanto nello stesso riportato non potrà pertanto essere utilizzato o interpretato quale parere legale né utilizzato a base di operazioni straordinarie né preso a riferimento da un qualsiasi soggetto o dai suoi consulenti legali per qualsiasi scopo che non sia un’analisi generale delle questioni in esso affrontate.
La riproduzione del presente documento è consentita purché ne venga citato il titolo e la data accanto all’indicazione: Orrick, Herrington & Sutcliffe, Newsletter.

Il 4 agosto 2014 lo studio Orrick ha pubblicato la newsletter “Alert normativo” dedicata a “Le nuove linee guida di Confindustria per la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo ex D. Lgs. 231/01” redatta da Alessandro De Nicola, Ivan Rotunno e Giuseppe Cuminetti.
Nel seguito:

  • l’indice della newsletter
  • il paragrafo dedicato alla “Legge anticorruzione (L. n. 190/2012)

Indice

Introduzione
1. Nuove disposizioni di Confindustria: parte generale
 1.1 Aggiornamento del Modello organizzativo
1.2 Deleghe e procure
1.3 Formazione
1.4 Principi di controllo
1.5 Soggetti che agiscono per conto dell’ente
1.6 Sistema disciplinare
1.7 Organismo di Vigilanza (OdV)
1.8 Responsabilità da reato nei gruppi di imprese
2. Parte Speciale
2.1 Delitti informatici e trattamento illecito di dati
2.2 Legge anticorruzione (L. n. 190/2012)
2.2.1 Bribery Act
2.3 Delitti di criminalità organizzata
2.4 Delitti contro l’industria e il commercio
2.5 Delitti contro la personalità individuale
2.6 Delitti in materia di violazione del diritto d’autore
2.7 Reati ambientali
2.8 Impiego di cittadini di Paesi terzi il cui soggiorno è irregolare

2.2 Legge anticorruzione (L. n. 190/2012)

La L. n. 190/2012 ha apportato significative modifiche ai tipici reati di corruzione passiva, con importanti riflessi sul Decreto 231:

  • art. 319-quater c.p., regolante il reato di induzione indebita a dare o promettere utilità. L’articolo introduce l’importante novità che soggetto attivo di tale delitto possa essere non più solo il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio, ma anche il soggetto privato che partecipa al reato corrispondendo o impegnandosi a dare l’utilità.
  • la concussione (art. 317 c.p.) è ora riferibile soltanto alla figura del pubblico ufficiale e circoscritta alle sole ipotesi in cui vi sia la costrizione del privato;
  • il reato di corruzione per atto d’ufficio è stato sostituito dalla corruzione per l’esercizio della funzione (art. 318 c.p.). Questa nuova fattispecie è configurabile laddove vi sia un flusso illecito di denaro (o altra utilità) tra esponenti aziendali e un soggetto pubblico, nell’esercizio delle proprie funzioni o dei propri poteri, senza la necessità che sia dimostrato un nesso causale tra la prestazione (o l’utilità erogata) e un singolo e specifico provvedimento o atto della PA. In questo contesto acquisiscono significativa rilevanza le aree aziendali che comportino rapporti con la PA, in particolare nei casi in cui essi abbia carattere continuativo. Dovrà essere inoltre rivolta specifica attenzione alle politiche aziendali finalizzate alla corresponsione di prestazioni a titolo gratuito, laddove elargite nei confronti di soggetti pubblici.

Queste modifiche comportano la necessità in capo agli enti di una revisione dei modelli organizzativi, al fine che essi mantengano la propria efficacia e capacità esimente della responsabilità. La nuova disciplina può comportare l’ampliamento in termini significativi delle aree di attività potenzialmente sensibili, che dovranno essere puntualmente individuate perché possano essere predisposti i relativi presidi e controlli preventivi.La L.n. 190/2012 ha, altresì, introdotto l’art. 2635 c.c., rubricato “corruzione tra privati” che, per il tramite del nuovo art. 25-ter, lett. s-bis), che ha esteso il c.d. catalogo dei reati presupposto della responsabilità ex Decreto 231, a tal proposito le Linee Guida suggeriscono l’adozione di principi di controllo in relazione:

  • alla negoziazione e stipula dei contratti;
  • alla successiva fase di gestione del contratto;
  • all’inserimento nel Codice Etico di specifiche previsioni;
  • allo svolgimento di attività di formazione;
  • all’introduzione di apposite procedure relative all’acquisto di beni e servizi:
  • all’istituzione di una procedura volta a fornire ai soggetti aziendali alcune regole comportamentali;
  • all’introduzione di apposite procedure per la selezione del personale.

2.2.1 Bribery Act

Il 1 luglio 2011 è entrato in vigore in Gran Bretagna il c.d. Bribery Act, che prevede regole in materia di corruzione che estendono la responsabilità penale alle persone giuridiche in caso di:

  • reati di corruzione commessi da soggetti che operano in nome e per conto delle medesime;
  • reato di mancata prevenzione della corruzione.

Il Bribery Act si applica anche alle aziende italiane, qualora operino in Gran Bretagna. Le Linee Guida dedicano un paragrafo a tale disciplina, che presenta svariate similitudini con il Decreto 231. Sussistono tuttavia alcune differenze:

  • il Bribery Act si riferisce in modo pressoché esclusivo ai reati di corruzione, mentre il Decreto 231 si estende a diverse e numerose categorie di reato, in costante ampliamento;
  • le sanzioni del Bribery Act sono sanzioni penali, mentre le sanzioni del Decreto 231 sono di natura amministrativa;
  • le sanzioni del Bribery Act sono solamente di natura economica e non prevedono un limite predeterminato, mentre quelle del Decreto 231 possono essere sia di natura economica sia di natura interdittiva, prevedendo altresì un limite minimo e massimo.

I due sistemi di organizzazione, gestione e controllo presentano, come detto, dei punti di contatto. Infatti entrambi prevedono un preliminare risk assessment dell’azienda, del business, dei settori e delle attività che la caratterizzano al fine di individuare le aree a rischio commissione dei reati-presupposto. Prevedono inoltre la predisposizione di un modello organizzativo e di un Codice Etico che siano in grado di vincolare – attraverso policies e procedure – anche i terzi che entrino in rapporto con l’azienda.

È necessario che le aziende italiane operanti nel Regno Unito verifichino che il proprio modello organizzativo sia conforme alle previsioni del Bribery Act e che provvedano ad una sua eventuale integrazione. Inoltre le Linee Guida considerano indispensabili dei “programmi di formazione con particolare riguardo alle funzioni e ruoli aziendali maggiormente esposti al rischio di commissione di reati corruttivi, valutato in una prospettiva internazionale” (nota 9)

Note al testo

  • nota 9)  V. Linee Guida Confindustria 2014, pag. 110.

Allegati

  • Orrick, “Focus 231 - Le nuove Linee Guida di Confindustria per la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo ex D. Lgs. 231/01”, agosto 2014, pdf, 95 K 10 pp.)

Confindustria: “Linee guida per la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001 , N . 231 Approvate il 7 marzo 2002 (aggiornate al marzo 2014 )”

  • Parte generale (pdf, 1.4 M, 83 pp.)
  • Parte speciale (pdf, 1.M, 78 pp.)

Il Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231

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