231-01

Maurizio Arena: responsabilità penale dell'ODV, prima sentenza della Cassazione (3 giugno 2016)

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Importante pronuncia della Corte di Cassazione (sez. I, 20 gennaio 2016, n. 18168) sull'ipotizzata responsabilità dei membri dell'ODV in materia antinfortunistica

Riassumiamo i fatti.
La Procura della Repubblica presso il Tribunale di Gorizia imputava:
- ex art. 437 c.p. (rimozione od omissione dolosa di cautele contro infortuni sul lavoro) ai componenti del Consiglio di Amministrazione della società di avere omesso di collocare apparecchi idonei al sollevamento dei materiali a mezzo gru o di averne messi in numero insufficiente, e segnatamente appositi accessori quali baie o ceste idonee al carico dei materiali su una nave (con conseguenti lesioni gravi a carico di un operaio);
- ex art. 437 c.p. ai componenti dell'Organismo di Vigilanza di avere omesso di segnalare al Consiglio di amministrazione e ai direttori generali e di non aver preteso che si ponesse rimedio ad una serie di carenze in tema di prevenzione degli infortuni che venivano segnalati nei report in tema di sicurezza all'interno del cantiere, i quali ripetevano da tempo la mancanza di impianti, apparecchi e segnali, ma che l'Organismo di Vigilanza avrebbe recepito passivamente, senza segnalare alcunché al datore di lavoro, e, al contempo, non approfondendo gli aspetti di gestione delle attrezzature di lavoro e l'utilizzo di appositi accessori quali baie o ceste.
Con sentenza del 18 dicembre 2014 il GUP del Tribunale di Gorizia dichiarava non luogo a procedere in relazione all'imputazione ex art. 437 c.p., nei confronti di tutti gli imputati, con la formula "perché il fatto non sussiste".
Nel ricorso per Cassazione il Procuratore della Repubblica rilevava che il Consiglio di Amministrazione era stato informato delle manchevolezze e che l'Organismo di Vigilanza sapeva che i cantieri giustificavano le stesse con problemi economici: inoltre, per quest'ultimo organo, il ricorso rammentava la funzione di controllo e la mancanza di sollecitazioni ad assumere iniziative concrete per la sicurezza; lamentava infine anche la mancanza di indipendenza dell'organismo di vigilanza e l'incompetenza tecnica dei suoi componenti.
La Corte di Cassazione, nel rigettare il ricorso (su conformi conclusioni del Procuratore Generale), sul punto che qui interessa così si esprime:
Desta perplessità la configurazione di una responsabilità in capo ai componenti dell'Organismo di Vigilanza basata sul non aver loro portato a conoscenza del Consiglio di Amministrazione le asserite manchevolezze che avrebbero afflitto i cantieri navali: le perplessità sono causate da una inevitabile contraddizione nella quale la ricostruzione della vicenda sembra avvilupparsi, poiché, se - seguendo appunto l'ipotesi di accusa - i citati membri dell'Organismo di Vigilanza nulla avevano riferito ai membri del Consiglio di Amministrazione, è ben difficile ipotizzare una responsabilità in capo a questi ultimi per non avere adottato le cautele che le situazioni di pericolo avrebbero richiesto.
Parimenti, occorre prendere atto che il ricorso non precisa quali fossero la carenze e le manchevolezze che sarebbero state dolosamente ignorate dai membri dell'Organismo di Vigilanza: né, in particolare, il ricorso afferma che siffatte imprecisate manchevolezze avrebbero riguardato le ceste utili per la sollevazione dei tubi.
Sul sito "I Reati Societari" e su quello dell'Osservatorio 231 Farmaceutiche una nota di commento ("La Cassazione si pronuncia sulla responsabilità penale dell'ODV", 16 maggio 2016) http://www.reatisocietari.it/index.php/modelli-organizzativi-e-organismo... e il testo integrale della sentenza.

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Orrick: La Cassazione esclude la responsabilità penale dell'OdV (31 maggio 2016)

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La pronuncia in commento trae origine dall’infortunio di un operaio che ha riportato lesioni gravissime e invalidità permanente durante un’operazione di caricamento di materiali da una banchina a una costruzione navale.
La dinamica dell’incidente ha mostrato che alcuni tubi, issati tramite una gru, si erano sfilati dai lacci che li legavano insieme e uno colpiva l’operaio causandogli paraplegia completa degli arti inferiori.
A fronte di tale accaduto venivano imputati i componenti del consiglio di amministrazione e quelli dell’organismo di vigilanza ex D.Lgs. 231/01 della società proprietaria del cantiere navale per il reato di “Omissione dolosa di cautele contro infortuni sul lavoro” ex art. 437 c.p. che dispone che: “Chiunque omette di collocare impianti, apparecchi o segnali destinati a prevenire disastri o infortuni sul lavoro, ovvero li rimuove o li danneggia, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni. Se dal fatto deriva un disastro o un infortunio, la pena è della reclusione da tre a dieci anni”.

Continua a leggere in pdf (100 K, 3 pp.) sulla Newsletter “Orrick - Corporate Law Alert”

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231-01: Ministero Giustizia e MEF istituiscono Commissione per contrasto criminalità economica (3 marzo 2016)

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Il Ministro della Giustizia Andrea Orlando e il Ministro dell’Economia e delle finanze Pier Carlo Padoan hanno costituito, presso gli uffici di Gabinetto dei rispettivi Dicasteri, una Commissione di studio per la modifica del decreto legislativo recante la “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica”.
L’obiettivo è quello di effettuare una ricognizione, a quindici anni dall’entrata in vigore del predetto decreto legislativo, per contrastare e prevenire la criminalità economica, considerata importante elemento di distorsione dei mercati e di freno della crescita.
La Commissione, pertanto, ha il compito di formulare proposte di modifica normativa e, più in generale, di rilanciare le politiche di prevenzione.
Il gruppo di lavoro, coordinato da Giovanni Melillo e Roberto Garofoli, capi di Gabinetto rispettivamente del Ministero della Giustizia e del Ministero dell’Economia e delle finanze, è così composta:

  • Margherita Bianchini, vice direttore generale di Assonime;
  • Francesco Centonze, ordinario di diritto penale dell’Università Cattolica di Milano;
  • Massimo Ceresa Gastaldo, ordinario di diritto processuale penale dell’Università Bocconi di Milano;
  • Tommaso Epidendio, magistrato con funzioni di assistente di studio della Corte Costituzionale;
  • Giorgio Fidelbo, consigliere della Corte di Cassazione;
  • Enrico Laghi, ordinario di economia aziendale dell’Università La Sapienza di Roma;
  • Antonio Matonti, responsabile affari legislativi di Confindustria;
  • Paolo Montalenti, ordinario di diritto commerciale dell’Università di Torino;
  • Luigi Orsi, sostituto procuratore generale presso la Corte di Cassazione;
  • Carlo Piergallini, ordinario di diritto penale dell’Università di Macerata.

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Autoriciclaggio e 231-01: la circolare ABI (3 gennaio 2016)

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L’ABI sulla revisione dei modelli ex DLgs. 231/2001 alla luce dell’introduzione del nuovo delitto di autoriciclaggio (immagine By MadGeographer [Public domain], via Wikimedia Commons)

Il 1° dicembre 2015 l’ABI, l’associazione Bancaria Italiana, ha pubblicato la circolare n. 6/2015 (Serie Legale) (qui in pdf  dal sito aodv231.it  , 723 K, 6 pp.) che analizza i riflessi dell’introduzione del nuovo delitto di autoriciclaggio (art. 648-ter.1 c.p.) sull’attività delle banche e i connessi rischi.
Commentando la Circolare, Carlo Cavallo (web) scrive su BancaFinanza (“Autoriciclaggio: recente circolare ABI”, 18 dicembre 2015) che l’ABi pone la “questione dei limiti dell’autoriciclaggio” nell’ambito delle indicazioni offerte per l’aggiornamento dei modelli organizzativi ai sensi del D. Lgs. 231 del 2007 ricorrendo “anzitutto, ad una fondamentale distinzione relativa all’origine del provento illecito, classificato come esterno alla banca o di formazione interna alla banca stessa”.
Nel primo caso – provento esterno -, per evitare di commettere il reato di autoriciclaggio la Circolare sottolinea la necessità per la banca di attingere alla normativa dettata in tema di antiriciclaggio dal D. Lgs. 231 del 2007 nel quale all’art. 2 si dà una definizione di riciclaggio tale da coprire anche l’ipotesi di autoriciclaggio.
Nel caso – diverso – in cui i proventi illeciti si siano formati all’interno della stessa banca, le procedure e i principi di comportamento, già adottati per prevenire il rischio di commissione degli altri reati inseriti nell’elenco di quelli presupposto della responsabilità degli enti, possono risultare efficaci anche per la prevenzione “a monte” dell’autoriciclaggio dei relativi proventi illeciti.
Scrive ancora Carlo Cavallo: “Poste tali premesse sull’origine del provento, la Circolare osserva che per i casi in cui «la provenienza del denaro sia riconducibile a reati non rientranti nel catalogo di cui agli artt. 24 ss. D. Lgs. n. 231 del 2001 – in primo luogo vengono in considerazione i reati fiscali, la realizzazione di alcune tipologie dei quali determina non tanto la creazione di nuove disponibilità illecite, ma la permanenza nel patrimonio della banca, quale profitto dell’illecito, della somma corrispondente all’ importo delle imposte evase – i presidii devono strutturarsi focalizzando il contenuto del Modello organizzativo non tanto sul controllo circa la provenienza del denaro, quanto sulle modalità di utilizzo dello stesso, in modo da far emergere eventuali anomalie o elementi non ordinari e impedendo il ricorso a tecniche idonee ad ostacolare in concreto l’individuazione della provenienza illecita dei beni.» Insomma: per l’ABI l’autoriciclaggio è ammissibile anche nel caso di reati esclusi dal perimetro del D. Lgs. 231/2001”.
Conclusione assai diversa da quanto sostenuto invece da Confindustria con la Circolare n. 19867 del 12 giugno 2015 (pdf, 222K, 4 pp.) ha sottolineato che «configurare l’autoriciclaggio anche rispetto a fattispecie diverse da quelle contenute nel D. Lgs. 231/2001 avrebbe considerevoli ricadute sul piano pratico, in quanto porterebbe a sovraccaricare eccessivamente il sistema di prevenzione attivato dall’impresa, vanificandone l’efficacia:“sul piano operativo – si legge – ne potrebbe derivare un’attività di aggiornamento del Modello Organizzativo pressoché impraticabile.”
D’altra parte, si aggiunge, “l’interpretazione estensiva sembra violare le fondamentali garanzie di tutela previste dal Decreto 231.”
In sostanza, secondo Confindustria, l’autoriciclaggio dovrebbe rilevare ai fini dell’eventuale responsabilità dell’ente soltanto se il reato-base rientra tra quelli presupposto previsti in via tassativa dal Decreto 231.»
Sullo stesso tema Maurizio Meoli, su Eutekne del 29 dicembre 2015 (“Modelli organizzativi delle banche da aggiornare all’autoriciclaggio”)  riprende e commenta la Circolare ABI sottolineando, in particolare, gli aspetti relativi alle segnalazioni di operazioni sospette:
«Da quest’anno, nel settore dell’antiriciclaggio è stato reso pienamente esecutivo un nuovo sistema basato sull’analisi delle “segnalazioni di operazioni sospette” attraverso tre distinte procedure informatiche complementari, che hanno consentito, dal 1° gennaio di quest’anno, di raggiungere l’obiettivo di analizzare tutte le “segnalazioni sospette” pervenute (70.698) dall’Unità di Informazione Finanziaria (U.I.F.) della Banca d’Italia e di estrapolare, conseguentemente, quelle di interesse investigativo per la D.I.A.
Infatti, delle 70.698 segnalazioni pervenute nel 2015, ne sono state evidenziate alla D.N.A. 11.080, perché potenzialmente attinenti alla criminalità organizzata.
Inoltre, grazie al protocollo d’intesa sottoscritto dal Direttore della D.I.A. e dal Procuratore Nazionale Antimafia ed Antiterrorismo, del 26 maggio scorso, l’analisi delle “segnalazioni sospette” è stato integrato da un supporto informativo in grado di fornire un impulso immediato alle indagini svolte dalle Procure Distrettuali.»

Indice della Circolare ABI “Autoriciclaggio e responsabilità degli enti”

Premessa
1.  L'introduzione  del  delitto   di  autoriciclaggio  e  la  previsione  delle responsabilità dell'ente ex D.Lgs. 231 del 2001.
2. Il delitto di autoriciclaggio: l'area di incriminazione e i rapporti con i delitti di riciclaggio e reimpiego.
3. La struttura oggettiva della fattispecie
4. L'elemento soggettivo.
5. La clausola di non punibilità di cui al quarto comma dell'art. 648  ter 1  c.p.
6. La responsabilità degli enti: l'inserimento del delitto di autoriciclaggio nell'art. 25 octies  del D.Lgs.  231 del 2001.
7. Indicazioni circa l’aggiornamento del Modello Organizzativo

Allegati

  • ABI, Circolare ABI - Serie Legale  n. 6 - 1° dicembre 2015, “Autoriciclaggio e responsabilità degli enti” (qui in pdf  dal sito aodv231.it  , 723 K, 6 pp.)
  • Confindustria, “Circolare N.: 19867 - Il reato di autoriciclaggio e la responsabilità ex Decreto 231”, 12 giugno 2015 (pdf, 222K, 4 pp.)

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231-01: Regione Lombardia, linee guida per la semplificazione degli obblighi di compliance (3 settembre 2015)

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Il 5 agosto 2015 la Regione Lombardia ha approvato le “Linee guida per la semplificazione degli obblighi di compliance per gli enti accreditati ai servizi di istruzione e formazione professionale e accreditati ai servizi al lavoro” che costituiscono uno strumento di accompagnamento alle attività degli Enti accreditati e degli Organismi di Vigilanza (ODV).
L’innovazione consiste:

  • nell’introduzione anche per gli enti pubblici territoriali e non economici del requisito obbligatorio ai fini dell’accreditamento dell’adeguamento al modello di compliance ex l. 190/2012 “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”, nonché l’obbligo del debito informativo;
  • nella semplificazione e razionalizzazione degli adempimenti connessi al flusso delle informazioni richieste da Regione Lombardia.

Allegati

  • Decreto numero 6615 del 4 agosto 2015 - Linee guida compliance (pdf, 111 K, 4 pp. )
  • Allegato al decreto numero 6615 del 4 agosto 2015 - Linee guida compliance (pdf, 429 K, 6 pp.)

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Italy: the action of the “Guardia di Finanza” related to law 231/01 on administrative liability (April 15th, 2015)

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Introduction (not present in the original version)

Legislative decree no. 231 of June 8th 2001

The legislative decree no. 231 of June 8th 2001 - “Provisions on the administrative liability of legal persons, companies and associations, including those without legal personality”, introduced into the Italian legal order an administrative liability regime applying to Entities for a series of specified offences committed in the interest or to the advantage of the entity.
The entity (companies, banks, insurance companies, small businesses, associations, etc.) must adopt appropriate measures to prevent its staff from committing such offenses because it cannot be held liable if it has adopted and effectively implemented organisational, management and control models designed to prevent crimes comprised in law 231/01 and has established a specific Body responsible for monitoring the functioning of the models and the compliance with them.

Guardia di Finanza

The “Guardia di Finanza” (GdF) is an Italian police force under the authority of the Minister of Economy and Finance. The GdF is responsible for dealing with financial crime, smuggling and the drugs trade.

Corporate malfeasance laidbare

On  April 8th 2015, the Guardia di Finanza released its “2014 Report” which also includes a section dedicated to the procedures required by Legislative Decree 231/01.
This legislation provides for the punishment of the companies for several kinds of crimes committed by directors, officers or employees.
The law gives companies the opportunity to escape these charges, providing proper organizational models of control and risk management.
But the 231 models, as is clear from the checks, are in many cases fictitious, or prepared “on paper” but lacking a real capacity for monitoring and prevention.
In this context, in the course of the 219 procedures performed in 2014, the GdF reported 555 subjects to the prosecuting authorities and made seizures for 62 million euros.

Annexes

See also

Maurizio Arena: “231-01 e auto-riciclaggio, i modelli organizzativi vanno ripensati” (4 febbraio 2015)

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  • Fonte: ReatiSocietari.it, titolo originale: “L’assedio al principio di tassatività dei reati-presupposto ex d.lg. 231” (qui in pdf,  256 K 4 pp.)

Riflessione dell’avvocato Maurizio Arena sull’introduzione del reato di auto-riciclaggio in Italia e sulle conseguenze in materia di 231/01: diventa possibile punire le imprese anche per i reati non presupposto della norma. Secondo Arena ciò comporta conseguenze importanti in tema di redazione dei Modelli organizzativi e anche la finalità preventiva del d.lg. 231-01 potrebbe essere messa in pericolo da queste fattispecie “aperte ed elastiche”.

L’assedio al principio di tassatività dei reati-presupposto ex d.lg. 231/2001

1. Il principio di tassatività dei reati-presupposto

L’ente collettivo può essere chiamato a rispondere solo in relazione ai reati espressamente previsti nel d.lg. 231/2001 (principio di tassatività dei c.d. reati-presupposto, previsti negli artt 24-25duodecies).
Il principio in esame costituisce diretta scaturigine del primario principio di legalità, ribadito dall’art 2, ai sensi del quale l’ente non può essere ritenuto responsabile per un fatto costituente reato se la sua responsabilità amministrativa in relazione a quel reato e le relative sanzioni non sono espressamente previste da una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto.
In alcune occasioni la giurisprudenza ha avuto modo di ribadire la necessità di rispetto del principio: si pensi, in particolare, alla sentenza delle SS.UU. sul falso del revisore (nota 1) e a quelle in tema di appropriazione indebita (nota 2) e di frode fiscale (nota 3).
Va tuttavia rilevato che alcune disposizioni normative consentono, nella sostanza, di punire l’ente per reati-non presupposto.
La prima di queste disposizioni consente la punibilità dell’ente in relazione al delitto di associazione per delinquere (art 24-ter che richiama, tra gli altri, l’art 416 c.p.); la seconda, recentissima, in relazione al delitto di autoriciclaggio (art 25-octies che richiama, tra gli altri, il nuovo art 648-ter.1 c.p.).

2. I termini del problema

Come noto è penalmente rilevante l’associazione di tre o più persone allo scopo di commettere più delitti: l’art 416 c.p. punisce coloro che promuovono, costituiscono, organizzano (o partecipano al)l'associazione.
L’associazione può essere finalizzata alla commissione di qualsivoglia reato (doloso), anche non previsto nel d.lg. n. 2314.
Come è stato rilevato in dottrina, in presenza dei requisiti richiesti dal d.lg. n. 231, l’ente potrebbe essere chiamato a rispondere per il reato associativo anche in presenza di un’attività meramente preparatoria di un qualsiasi delitto-scopo (anche) non previsto dal decreto stesso.
Nel caso in cui quello stesso delitto (qualora non previsto dal d.lg. n. 231) venisse posto in essere, pur completo di tutti i suoi elementi costitutivi, ma non potesse essere attribuito ad un’associazione criminosa, l’ente sarebbe invece sollevato da ogni responsabilità (nota 5).
Una recente sentenza della Corte di Cassazione (nota 6) (caso ILVA) ha evidenziato come l'impostazione ricostruttiva seguita dal provvedimento impugnato sia inficiata da un vizio di fondo, laddove si è ritenuto di valorizzare, ai fini della responsabilità amministrativa delle società ricorrenti, una serie di fattispecie di reato (ossia, quelle normativamente descritte negli articoli 434, 437 e 439 c.p. e direttamente richiamate nelle imputazioni sub B), C), D) ed I)) del tutto estranee al tassativo catalogo dei reati-presupposto dell'illecito dell'ente collettivo e come tali oggettivamente inidonee, ex Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articoli 2, 5 e 24 ss., a fondarne la stessa imputazione di responsabilità.

Secondo la Corte (nota 7) la rilevanza di quelle fattispecie non può essere indirettamente recuperata, ai fini della individuazione del profitto confiscabile, nella diversa prospettiva di una loro imputazione quali delitti-scopo del reato associativo contestato,

poiché in tal modo la norma incriminatrice di cui all'articolo 416 c.p. - essa, sì, inserita nell'elenco dei reati-presupposto ex cit. Decreto Legislativo, articolo 24 ter, a seguito della modifica apportata dalla Legge 15 luglio 2009, n. 94, articolo 2 - si trasformerebbe, in violazione del principio di tassatività del sistema sanzionatorio contemplato dal Decreto Legislativo n. 231 del 2001, in una disposizione "aperta", dal contenuto elastico, potenzialmente idoneo a ricomprendere nel novero dei reati-presupposto qualsiasi fattispecie di reato, con il pericolo di un'ingiustificata dilatazione dell'area di potenziale responsabilità dell'ente collettivo, i cui organi direttivi, peraltro, verrebbero in tal modo costretti ad adottare su basi di assoluta incertezza, e nella totale assenza di oggettivi criteri di riferimento, i modelli di organizzazione e di gestione previsti dal citato Decreto Legislativo, articolo 6, scomparendone di fatto ogni efficacia in relazione agli auspicati fini di prevenzione.

Dal canto suo, l’autoriciclaggio (vale a dire la condotta di impiego in attività economiche di proventi illeciti, realizzata dallo stesso soggetto che ha tratto i proventi da un precedente reato che ha commesso o concorso a commettere) può avere ad oggetto i proventi di qualsivoglia reato (doloso).
E, è appena il caso di aggiungere, tale ultimo reato può essere anche estraneo al “catalogo 231”, oltre che commesso parecchio tempo prima della condotta di riciclaggio (e anche prescritto).
La ricostruzione operata comporta conseguenze importanti in tema di redazione dei Modelli organizzativi, i quali dovranno – in linea teorica – confrontarsi con numerosi reati-fine (in relazione al delitto associativo) e limitare il rischio di reati generatori di proventi (in relazione all’autoriciclaggio).
Ogni soluzione sarà necessariamente frutto di una scelta pragmatica (ad esempio la società si concentrerà sulla prevenzione dei soli reati tributari), comunque insufficiente a garantire la società sub specie iuris.
Ad avviso di chi scrive la finalità preventiva del d.lg. 231 è messa in pericolo da queste fattispecie “aperte ed elastiche”.
Si pensi ad un procedimento penale nel quale vengano contestati all’ente entrambi i delitti in relazione a reati non presupposto: ad esempio, a carico di una banca, associazione per delinquere finalizzata all’usura e autoriciclaggio dei proventi di molteplici episodi di usura.
Formalmente si rispetta il principio di tassatività; la sostanza vede, invece, la banca perseguita per il delitto di usura.
Se qualcosa che si vuol tenere fuori dalla porta riesce ad entrare dalla finestra vuol dire che l’edificio non è al sicuro: e, fuor di metafora, qui si sta parlando di un fondamentale principio di garanzia.
(Maurizio Arena)

Note al testo

  1. Veniva rimessa al vaglio delle Sezioni Unite la seguente questione di diritto : “se permanga la responsabilità da reato dell'ente in riferimento ai fatti criminosi di falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione dopo la formale abrogazione dell'art. 2624, comma 2, c.c., il cui contenuto di incriminazione è stato riscritto da altra disposizione del decreto legislativo di abrogazione”. Secondo i Giudici il d.lg. 27 gennaio 2010, n. 39, nell'abrogare e riformulare il contenuto precettivo dell'art.174-bis T.U.F. (Falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione), non ha influenzato in alcun modo la disciplina propria della responsabilità amministrativa da reato dettata dall'art. 25-ter d.lg. n.231, poiché le relative fattispecie non sono richiamate da questo testo normativo e non possono, conseguentemente, costituire fondamento della responsabilità dell’ente (Sez. Un., 23 giugno 2011, dep. 22 settembre 2011, n. 34476).
  2. Corte di Cassazione, 10 gennaio 2007: Con tale motivo si lamenta la violazione dell'art. 24 d.lgs. 231/2001 con riferimento al titolo di reato per il quale è stato disposto sequestro in danno della (…) s.r.l., nonché degli artt. 111 comma 6 della Costituzione, 125 comma 3 e 321 c.p.p. per totale mancanza di motivazione sul punto in quanto in relazione al finanziamento effettuato nei confronti di tale società l'investimento non è stato realizzato per la mancata concessione edilizia, sicché nel relativo capo (V) di imputazione è stato ipotizzato il delitto di appropriazione indebita per la mancata restituzione della somma percepita, reato che non rientra fra quelli per i quali è ipotizzabile la responsabilità amministrativa degli enti. Si segnala altresì che nessuna motivazione sul punto vi è nell'ordinanza del Tribunale benché la questione fosse stata prospettata nella richiesta di riesame. È vero che al capo V di imputazione, in relazione a tale finanziamento è stato ipotizzato il delitto di appropriazione indebita, per il quale non è consentita la confisca per equivalente nei confronti della società ed è altresì vero che il Tribunale non ha motivato sulla relativa doglianza, specificamente dedotta, fra l'altro non rilevando se il fatto dovesse essere invece ricondotto all'ipotesi di cui all'art. 316 bis c.p., per il quale il sequestro di cui all'art. 53 d.lgs. 231/2001 è invece consentito. Anche nel caso di specie si versa pertanto non in un caso di vizio di motivazione ma in ipotesi di violazione di legge. Pertanto si impone, in relazione a tale punto l'annullamento con rinvio ed il giudice di rinvio dovrà verificare se sia corretta la qualificazione del fatto.
  3. Corte di Cassazione, sezione II, 28 ottobre 2009, n. 41488: Da tempo la giurisprudenza di legittimità ha affermato il principio secondo cui non è configurabile il concorso fra il delitto di frode fiscale (art. 2 d.lgs. n. 74/2000) e quello di truffa aggravata ai danni dello Stato (art. 640 cpv. n. 1 c.p.), dovendosi ritenere il secondo consumato nel (ovvero in rapporto di specialità con il) primo, con la conseguenza che, verificandosi l'assorbimento nel delitto di frode fiscale di quello di truffa aggravata, è impedita l'applicazione della confisca per equivalente, non prevista dalla legge anche per i reati tributari, se non per i fatti - qui pacificamente non ricorrenti - successivi all'entrata in vigore della legge finanziaria 2008, n. 244/2007 (sez.II, 11.1.2007, Perrozzi, rv 236126; sez. 11, 5.6.2008, Pulzella, rv 241110; sez. li, 8.5.2008, Pulzella, rv 240910; sez. III, 24.9.2008, Canisto, rv 241033). Le conclusioni di siffatto univoco indirizzo giurisprudenziale valgono sia per la responsabilità penale delle persone fisiche che per quella c.d. "amministrativa" delle persone giuridiche. Il principio di legalità, cui è ispirato l'intero sistema penale nonché l'ordinamento settoriale della responsabilità degli enti, impedisce infatti che possa "scomporsi" il reato complesso - ovvero qualsiasi altra figura criminosa che ne assorba un'altra, esaurendo in sé l'intero disvalore del fatto - al fine di far derivare, da una parte artificialmente separata della condotta posta in essere ed isolatamente riguardata, quelle conseguenze sanzionatorie che solo da essa, e non invece da quella globalmente considerata dalla legge, conseguirebbero. Il Tribunale ha dunque violato il principio di stretta legalità, ritenendo applicabile all'ente una sanzione (quale deve essere considerata la confisca per equivalente) in ordine ad un'ipotesi criminosa (la contestata frode fiscale) che non la contempla; e ciò ha compiuto sia mediante la descritta, ardita interpretazione ai fini elusivi della legge - consistente nel valorizzare esclusivamente gli elementi della truffa aggravata contenuti nel delitto tributario, del quale - è bene precisarlo - il legislatore ha escluso finora la natura di reato presupposto della responsabilità degli enti, non avendolo mai inserito nel catalogo contenuto nella sezione III, capo I, d.lgs. n. 231/2001; sia ritenendo irragionevolmente (dunque con manifesta illogicità) 'scomponibile' il delitto di frode fiscale - al fine di apprezzarne penalmente una sua parte - solo con riguardo alla responsabilità della persona giuridica, avendo viceversa esattamente escluso siffatta creativa operazione ermeneutica nei confronti delle persone fisiche.
  4. Si pensi all’applicazione (ordinanza del 27 aprile 2010) da parte del Tribunale del Riesame di Caltanissetta, della misura cautelare interdittiva della revoca dell'autorizzazione alla raccolta, trasporto e conferimento di rifiuti speciali a carico di una ditta individuale, nell'ambito di un procedimento per il reato di associazione per delinquere finalizzata alla commissione di reati in materia di raccolta, smaltimento e traffico illecito di rifiuti pericolosi e per la violazione dell'art. 260 del d.lg. n. 152/06: a quell’epoca i reati ambientali non erano ancora stati inseriti nel d.lg. n. 231.
  5. Consorte-Guerini, Reati associativi e responsabilità degli enti: profili dogmatici e questioni applicative, Riv. Resp. Amm. Soc. enti, 2/2013, 288.
  6. Sez. VI, 24 gennaio 2014 n. 3635.
  7. La Corte ha ritenuto non pertinente il richiamo operato dall'ordinanza impugnata a due precedenti (Sez. 3, n. 5869 del 27 gennaio 2011, e Sez. 3, n. 11969 del 24 febbraio 2011). Secondo la prima sentenza, il profitto del reato di associazione per delinquere, sequestrabile ai fini della successiva confisca per equivalente, è costituito dal complesso dei vantaggi direttamente conseguenti dall'insieme dei reati-fine, dai quali è del tutto autonomo e la cui esecuzione è agevolata dall'esistenza di una stabile struttura organizzata e dal comune progetto delinquenziale. La seconda sentenza ha stabilito che il sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente è applicabile, per i reati transnazionali, anche al profitto dei reati di frode fiscale rientranti nel programma associativo di un'organizzazione criminale transnazionale. I menzionati precedenti giurisprudenziali non avevano ad oggetto il controllo dei presupposti e delle condizioni della responsabilità sanzionatoria degli enti, ma afferivano all'individuazione dei profitti conseguiti nell'ambito di associazioni operanti a livello transnazionale, ed i cui reati-fine erano di natura fiscale, riproponendosi, pertanto, i medesimi argomenti posti a sostegno delle considerazioni esposte nella sentenza in esame in merito alla sussistenza di un'oggettiva, immanente, correlazione causale fra l'accertamento dell'importo del debito tributario e la determinazione della quota parte dell'illecito risparmio fiscale.

Chi è Maurizio Arena?

Maurizio Arena

L'Avv. Maurizio Arena si occupa di diritto dell’economia, con particolare riguardo ai profili penali del diritto societario, del diritto dei mercati finanziari, del diritto dell’informatica, del diritto ambientale e del diritto sanitario.

Curatore della Rivista "I Reati Societari" (www.reatisocietari.it), dedicata al diritto penale d’impresa, con particolare riguardo alla responsabilità amministrativa delle persone giuridiche.
Presidente dell'Osservatorio 231 Farmaceutiche (www.231farmaceutiche.it).

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Orrick: “D.lgs. 231/2001: aggiornamento normativo e giurisprudenziale” (10 ottobre 2014)

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  • Fonte: Orrick Corporate Law Alert, ottobre 2014 (pdf, 116 K 4 pp.)

A cura del Dipartimento italiano Corporate di Orrick:

Il presente documento è una nota di studio.
Quanto nello stesso riportato non potrà pertanto essere utilizzato o interpretato quale parere legale né utilizzato a base di operazioni straordinarie né preso a riferimento da un qualsiasi soggetto o dai suoi consulenti legali per qualsiasi scopo che non sia un’analisi generale delle questioni in esso affrontate.
La riproduzione del presente documento è consentita purché ne venga citato il titolo e la data accanto all’indicazione: Orrick, Herrington & Sutcliffe, Newsletter.

L’aggiornamento di ottobre 2014 “normativo e giurisprudenziale” dello studio Orrick, Herrington & Sutcliffe sul d.lgs. 231/2001 riporta 5 notizie:

  1. Costituzione di parte civile nei procedimenti 231
  2. Autonomia dell'organismo di vigilanza / profitto nei reati colposi
  3. Sequestro preventivo e reati tributari
  4. Misure cautelari
  5. Reati in materia di salute e sicurezza sul lavoro

Nel seguito il testo della prima notizia: “Costituzione di parte civile nei procedimenti 231”. Qui il link per leggere l’interna newsletter (in pdf)

Costituzione di parte civile nei procedimenti 231,

Corte Costituzionale, Sent. 18 Luglio 2014 n. 218

La Corte Costituzionale con questa sentenza ha contribuito a fare chiarezza circa la posizione della persona offesa nel processo volto ad accertare la responsabilità giuridica dell’ente ex D.Lgs. 231/2001 stabilendo, dopo un accesa diatriba, che le vittime e persone offese del reato possano costituirsi parti civili nel contesto di un procedimento a carico di persone giuridiche.
Nel caso di specie, nel corso dell’udienza preliminare nei confronti di diverse persone imputate del reato di cui agli artt. 41 e 589, comma 2 e 4, c.p., in relazione all’art 590, comma 3, c.p., e nei confronti di due persone giuridiche quali enti responsabili per tale reato, a norma del D.lgs. 231/2001, le persone offese avevano richiesto la citazione di tali società come responsabili civili, ai sensi dell’art 83 c.p.p.. Il GIP aveva tuttavia escluso tale possibilità sulla base della lettera dell’art 83, comma 1, c.p.p. la quale recita: “L’imputato può essere citato come responsabile civile per il fatto dei coimputati per il caso in cui venga prosciolto o sia pronunciata nei suoi confronti sentenza di non luogo a procedere”.
È stata quindi proposta questione di legittimità dell’art 83 c.p.p. e del D.Lgs. 231/2001 nel suo complesso, in relazione all’art. 3 Cost., nella parte in cui non prevede la possibilità, per le parti offese, di chiedere direttamente il risarcimento in via civile nel processo penale alle persone giuridiche, dando origine ad un’ingiustificata disparità di trattamento per persone offese nel processo penale.
La Corte Costituzionale, da un lato, ha dichiarato inammissibile la questione sia per la generica formulazione del quesito, in quanto non viene indicato in modo preciso quale norma del D.Lgs. 231/2001 sia censurata né quale sia l’intervento additivo della Corte, sia per una non corretta lettura dell’art 83, comma 1, c.p.p.; dall’altro, nella parte motiva la Corte ha fornito una serie di indicazioni che sembrano ammettere la possibilità per le persone offese di citare la persona giuridica imputata quale responsabile civile per il fatto dei coimputati.
La Corte Costituzionale, riprendendo un intervento della Cassazione Penale sez. VI, n. 2251/2011, afferma, infatti, che nel sistema delineato dal D.Lgs. 231/2001 l’illecito ascrivibile all’ente costituisce una fattispecie complessa e non si identifica con il reato commesso dalla persona fisica, “il quale è solo uno degli elementi che formano l’illecito da cui deriva la responsabilità amministrativa, unitamente alla qualifica soggettiva della persona fisica, alle condizioni perché della sua condotta debba essere ritenuto responsabile l’ente e alla sussistenza dell’interesse o del vantaggio di questo. Ma se l’illecito di cui l’ente è chiamato a rispondere ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001 non coincide con il reato, l’ente e l’autore di questo, non possono qualificarsi coimputati, essendo ad essi ascritti due illeciti strutturalmente diversi”.

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Responsabilità “231”: sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione Penale (larevisionelegale.it, 8 ottobre 2014)

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Fonte: larevisionelegale.it

I revisori e, ancor di più, i membri del collegio sindacale, i quali possono essere chiamati a ricoprire anche la funzione di membri dell’organismo di vigilanza ex D.Lgs. n. 231/01, hanno interesse a conoscere l’evoluzione della giurisprudenza riguardante il citato decreto.
Sotto questo profilo, la sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione “ThyssenKrupp” fornisce degli importanti chiarimenti in merito alla responsabilità amministrativa ex D.Lgs. n. 231/01.
La sentenza riguarda un infortunio sul lavoro in cui erano deceduti sette dipendenti della società coinvolta.
Viene precisato il venir meno dell’efficacia esimente del modello organizzativo ex D.Lgs. n. 231/01 se fra i membri dell’Organismo di vigilanza vi è il responsabile del Settore Ecologia, Ambiente e Sicurezza.
Infatti, in tale ipotesi per i giudici viene meno l’autonomia e l’indipendenza dell’OdV.
Invero il soggetto che deve essere “controllore” non può essere lo stesso soggetto che deve essere “controllato”.
Inoltre, viene precisato che la responsabilità afferente il D.Lgs. n. 231/01 è peculiare (“tertium genus”) rispetto alle tradizionali responsabilità amministrativa e penale.
Si tratta di un sistema che costituisce un corpus di peculiare impronta, un tertium genus; un sistema in cui sono coniugati i tratti dell’ordinamento amministrativo e penale nel tentativo di contemperare le ragioni dell’efficienza con quelle della massima garanzia.
Ulteriore precisazione riguarda i concetti di “interesse” e “vantaggio” dell’ente; viene evidenziato che vanno riferiti alla condotta e non all’evento e quindi non all’esito antigiuridico.
In questo contesto, il profitto nell’ambito della violazione di una disciplina prevenzionistica è inteso come il vantaggio che si ha nello svolgimento di un’azione che risulta economicamente favorevole, anche se meno sicura del dovuto, o nella mancata adozione di qualche oneroso accorgimento di natura cautelare.

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Chi è Giorgio Gentili

Fonte: http://www.larevisionelegale.it/author/giorgio-gentili/
Giorgio Gentili responsabile editoriale e coordinatore del sito Larevisionelegale.it, Dottore commercialista in Macerata, Revisore legale e di cooperative, è componente delle commissioni “revisione legale” e "collegio sindacale" dell’UNGDCEC e Manager di società di revisione.
Sul tema della Revisione è Autore di numerose pubblicazioni con primarie Case editrici e relatore in convegni e corsi sulla revisione legale, sulla revisione nelle cooperative e negli enti non profit e compliance ex D.Lgs. n. 231/01.
Altre pubblicazioni e convegni da lui svolti sono su temi societari e fiscali.

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Orrick: Focus 231 - Le nuove linee guida di Confindustria ex D. Lgs. 231/01 (4 agosto 2014)

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  • Fonte: sito Orrick  (qui il testo in pdf, 95 K 10 pp.)

A cura del Dipartimento italiano Corporate

Il presente documento è una nota di studio.
Quanto nello stesso riportato non potrà pertanto essere utilizzato o interpretato quale parere legale né utilizzato a base di operazioni straordinarie né preso a riferimento da un qualsiasi soggetto o dai suoi consulenti legali per qualsiasi scopo che non sia un’analisi generale delle questioni in esso affrontate.
La riproduzione del presente documento è consentita purché ne venga citato il titolo e la data accanto all’indicazione: Orrick, Herrington & Sutcliffe, Newsletter.

Il 4 agosto 2014 lo studio Orrick ha pubblicato la newsletter “Alert normativo” dedicata a “Le nuove linee guida di Confindustria per la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo ex D. Lgs. 231/01” redatta da Alessandro De Nicola, Ivan Rotunno e Giuseppe Cuminetti.
Nel seguito:

  • l’indice della newsletter
  • il paragrafo dedicato alla “Legge anticorruzione (L. n. 190/2012)

Indice

Introduzione
1. Nuove disposizioni di Confindustria: parte generale
 1.1 Aggiornamento del Modello organizzativo
1.2 Deleghe e procure
1.3 Formazione
1.4 Principi di controllo
1.5 Soggetti che agiscono per conto dell’ente
1.6 Sistema disciplinare
1.7 Organismo di Vigilanza (OdV)
1.8 Responsabilità da reato nei gruppi di imprese
2. Parte Speciale
2.1 Delitti informatici e trattamento illecito di dati
2.2 Legge anticorruzione (L. n. 190/2012)
2.2.1 Bribery Act
2.3 Delitti di criminalità organizzata
2.4 Delitti contro l’industria e il commercio
2.5 Delitti contro la personalità individuale
2.6 Delitti in materia di violazione del diritto d’autore
2.7 Reati ambientali
2.8 Impiego di cittadini di Paesi terzi il cui soggiorno è irregolare

2.2 Legge anticorruzione (L. n. 190/2012)

La L. n. 190/2012 ha apportato significative modifiche ai tipici reati di corruzione passiva, con importanti riflessi sul Decreto 231:

  • art. 319-quater c.p., regolante il reato di induzione indebita a dare o promettere utilità. L’articolo introduce l’importante novità che soggetto attivo di tale delitto possa essere non più solo il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio, ma anche il soggetto privato che partecipa al reato corrispondendo o impegnandosi a dare l’utilità.
  • la concussione (art. 317 c.p.) è ora riferibile soltanto alla figura del pubblico ufficiale e circoscritta alle sole ipotesi in cui vi sia la costrizione del privato;
  • il reato di corruzione per atto d’ufficio è stato sostituito dalla corruzione per l’esercizio della funzione (art. 318 c.p.). Questa nuova fattispecie è configurabile laddove vi sia un flusso illecito di denaro (o altra utilità) tra esponenti aziendali e un soggetto pubblico, nell’esercizio delle proprie funzioni o dei propri poteri, senza la necessità che sia dimostrato un nesso causale tra la prestazione (o l’utilità erogata) e un singolo e specifico provvedimento o atto della PA. In questo contesto acquisiscono significativa rilevanza le aree aziendali che comportino rapporti con la PA, in particolare nei casi in cui essi abbia carattere continuativo. Dovrà essere inoltre rivolta specifica attenzione alle politiche aziendali finalizzate alla corresponsione di prestazioni a titolo gratuito, laddove elargite nei confronti di soggetti pubblici.

Queste modifiche comportano la necessità in capo agli enti di una revisione dei modelli organizzativi, al fine che essi mantengano la propria efficacia e capacità esimente della responsabilità. La nuova disciplina può comportare l’ampliamento in termini significativi delle aree di attività potenzialmente sensibili, che dovranno essere puntualmente individuate perché possano essere predisposti i relativi presidi e controlli preventivi.La L.n. 190/2012 ha, altresì, introdotto l’art. 2635 c.c., rubricato “corruzione tra privati” che, per il tramite del nuovo art. 25-ter, lett. s-bis), che ha esteso il c.d. catalogo dei reati presupposto della responsabilità ex Decreto 231, a tal proposito le Linee Guida suggeriscono l’adozione di principi di controllo in relazione:

  • alla negoziazione e stipula dei contratti;
  • alla successiva fase di gestione del contratto;
  • all’inserimento nel Codice Etico di specifiche previsioni;
  • allo svolgimento di attività di formazione;
  • all’introduzione di apposite procedure relative all’acquisto di beni e servizi:
  • all’istituzione di una procedura volta a fornire ai soggetti aziendali alcune regole comportamentali;
  • all’introduzione di apposite procedure per la selezione del personale.

2.2.1 Bribery Act

Il 1 luglio 2011 è entrato in vigore in Gran Bretagna il c.d. Bribery Act, che prevede regole in materia di corruzione che estendono la responsabilità penale alle persone giuridiche in caso di:

  • reati di corruzione commessi da soggetti che operano in nome e per conto delle medesime;
  • reato di mancata prevenzione della corruzione.

Il Bribery Act si applica anche alle aziende italiane, qualora operino in Gran Bretagna. Le Linee Guida dedicano un paragrafo a tale disciplina, che presenta svariate similitudini con il Decreto 231. Sussistono tuttavia alcune differenze:

  • il Bribery Act si riferisce in modo pressoché esclusivo ai reati di corruzione, mentre il Decreto 231 si estende a diverse e numerose categorie di reato, in costante ampliamento;
  • le sanzioni del Bribery Act sono sanzioni penali, mentre le sanzioni del Decreto 231 sono di natura amministrativa;
  • le sanzioni del Bribery Act sono solamente di natura economica e non prevedono un limite predeterminato, mentre quelle del Decreto 231 possono essere sia di natura economica sia di natura interdittiva, prevedendo altresì un limite minimo e massimo.

I due sistemi di organizzazione, gestione e controllo presentano, come detto, dei punti di contatto. Infatti entrambi prevedono un preliminare risk assessment dell’azienda, del business, dei settori e delle attività che la caratterizzano al fine di individuare le aree a rischio commissione dei reati-presupposto. Prevedono inoltre la predisposizione di un modello organizzativo e di un Codice Etico che siano in grado di vincolare – attraverso policies e procedure – anche i terzi che entrino in rapporto con l’azienda.

È necessario che le aziende italiane operanti nel Regno Unito verifichino che il proprio modello organizzativo sia conforme alle previsioni del Bribery Act e che provvedano ad una sua eventuale integrazione. Inoltre le Linee Guida considerano indispensabili dei “programmi di formazione con particolare riguardo alle funzioni e ruoli aziendali maggiormente esposti al rischio di commissione di reati corruttivi, valutato in una prospettiva internazionale” (nota 9)

Note al testo

  • nota 9)  V. Linee Guida Confindustria 2014, pag. 110.

Allegati

  • Orrick, “Focus 231 - Le nuove Linee Guida di Confindustria per la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo ex D. Lgs. 231/01”, agosto 2014, pdf, 95 K 10 pp.)

Confindustria: “Linee guida per la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001 , N . 231 Approvate il 7 marzo 2002 (aggiornate al marzo 2014 )”

  • Parte generale (pdf, 1.4 M, 83 pp.)
  • Parte speciale (pdf, 1.M, 78 pp.)

Il Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231

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